La solución de controversias en el CIADI en los aspectos de jurisdicción, responsabilidad legal y remedios a la luz de la solución de diferencias en la OMC

Escrito por Walter Luis Del Águila Cáceres (*) y
Milagros Maribel Rojas Blas (**)

1. Introducción

La importancia del CIADI a nivel mundial se entiende desde un punto de vista geográfico, vale decir, la magnitud de su implicancia mundial se da en base al número de países que son parte de dicho convenio. El CIADI sigue siendo la entidad líder en la administración de los arbitrajes de inversiones, siendo fundamental seguir estudiando los laudos que emiten los tribunales de este centro internacional de solución de controversias. Un dato relevante es señalar que el 90% de los países del mundo son países signatarios del CIADI, lo cual precisamente le da relevancia sustancial. Paralelamente, se argumenta qué papel juega el Derecho Internacional en el sistema actual de la OMC y más aún, los efectos que generan los informes de los Órganos de Apelación adoptados para las futuras decisiones.

Este trabajo se compone de cinco secciones, incluidas las conclusiones. En la primera parte nos detendremos a explicar cuál es la importancia del estudio de los aspectos antes señalados, deteniéndonos en particular en describir cuáles son las principales críticas desde una mirada bidireccional tanto desde el sistema CIADI como del sistema de la OMC. Para el caso del CIADI sostenemos, tal como señala la doctrina, que el consentimiento de los Estados es el pilar sobre el que se sustenta el sistema CIADI. Este consentimiento estará expresado con la propia ratificación del Estado al Convenio, que a posteriori implicará una doble expresión de voluntad, al ser manifestado en un tratado de inversión o incluso ser previsto en un contrato celebrado entre el Estado receptor y un inversionista extranjero cuyo Estado es parte del Convenio que expresamente fije ese mecanismo arbitral[1].Sobre la base de ello,  en la segunda parte se establecen los antecedentes constitutivos del CIADI y de la OMC para luego desarrollar los aspectos de jurisdicción, responsabilidad legal y remedios en la tercera parte. Respecto al primer aspecto, se expondrán brevemente los criterios de competencia rationae personae, debido a que, como consecuencia de la amplitud de los conceptos entre un Estado contratante y un nacional de otro Estado, se han suscitado conflictos interpretativos entre los Estados y los Tribunales (CIADI). Otro criterio que se abarca y es analizado por los Tribunales (CIADI), es lo referente a la competencia ratione materiae a partir del análisis de diversos TBIs[2] y la denominada “jurisprudencia arbitral”. Así mismo, se abarcarán los aspectos de responsabilidad y remedios desde el punto de vista del sistema CIADI y del sistema de la OMC. Analizados así los aspectos más destacados de ambos regímenes de solución de controversias/diferencias, en la cuarta parte de este trabajo nos referiremos a un aspecto en particular que está hoy en día en discusión, tanto en la doctrina como en la práctica jurídica internacional, que corresponde al sistema de compensación o cuantificación de daños en el sistema de la OMC. Con este fin, se intenta responder a la siguiente pregunta: “Entre la espada y la pared: ¿Es posible un sistema de compensación en el sistema de solución de diferencias en la OMC?”. Se toma esta idea de la compensación financiera de la experiencia de los arbitrajes CIADI, para lo cual se tiene como objetivo identificar las ventajas y también las principales objeciones a esta propuesta. Hemos adoptado una metodología teórica-analítica en la que, a través de diversos autores y casos específicos que abordan esta temática, realizamos un análisis de la doctrina o principio adoptado tanto en los informes de los Grupos Especiales (OMC) y el Órgano de Apelación (OMC). Con este fin, este artículo desarrolla con más detalle los problemas que genera la retaliación en el sistema actual de la OMC, seguida de una discusión de la propuesta de introducir una compensación financiera en la OMC y los argumentos a favor y en contra de esta compensación. Formulamos tentativamente una propuesta práctica de compensación financiera como un aporte al sistema de solución de diferencias de la OMC y algunas observaciones finales que serán expuestas en sección de las conclusiones.

2. Antecedentes

Consideramos importante señalar que, si bien es cierto que tanto el CIADI como la OMC han surgido de instrumentos constitutivos multilaterales, también es cierto que, a diferencia de la OMC, el CIADI resulta ser en su génesis un instrumento internacional sui generis, en virtud de que, la aprobación del texto del “Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados” fue realizado por los Directores Ejecutivos del Banco Mundial, quienes posteriormente lo sometieron a la firma y ratificación de los países miembros de dicha organización internacional (Broches 2016: 35). Es importante, además, precisar que, la OMC es una organización internacional especializada en el área del comercio internacional, mientras que el CIADI es una institución líder a nivel mundial dedicada al arreglo de diferencias relativas a inversiones internacionales.[3]

3. La solución de controversias en el CIADI en los aspectos de jurisdicción, responsabilidad legal y remedios a la luz de la solución de diferencias en la OMC

Resulta ampliamente aceptado por la comunidad jurídica que, contando con las garantías y seguridad jurídica correspondientes, los mecanismos para liberar el comercio y promover la inversión extranjera se cimientan en las doctrinas del liberalismo económico.[4] En base a ello, podríamos concluir que tanto la OMC como el CIADI aplican las doctrinas del liberalismo económico en sus instrumentos constitutivos.

En cuanto a la “Jurisdicción”, resulta pertinente señalar que en el caso de la OMC a la fecha existen 164 países miembros[5] en el caso del CIADI a la fecha también existen 164 países miembros.[6] Por otro lado, resulta relevante puntualizar que, en el caso de la OMC la jurisdicción se encuentra circunscrita únicamente a los países miembros de la OMC, situación completamente distinta en el caso del CIADI, donde la jurisdicción se encuentra circunscrita entre los Estados miembros y los nacionales de otros Estados, vale decir, su naturaleza jurídica resulta ser completamente distinta, constituyéndose en un mecanismo de solución de controversias entre Inversionista-Estado.

De hecho, muchas veces, los casos CIADI se bifurcan a instancia de parte sobre objeciones jurisdiccionales, por lo que consideramos importante analizar el tema de la jurisdicción. Básicamente, existen cuatro aristas para examinar la jurisdicción: 1) Rationae Personae; 2) Rationae Materiae; 3) Rationae Voluntatis; y, 4) Rationae Temporis.

El término rationae personae, que se refiere a la nacionalidad de las partes, está regulado en el primer párrafo del artículo 25 de la Convención del CIADI y en los correspondientes tratados bilaterales de inversión. Un claro ejemplo lo encontramos en los BITs suscritos entre Portugal y Venezuela, y Luxemburgo y Venezuela tal como se muestran a continuación, donde la cuestión de la nacionalidad no va ser tan sencilla analizarla pues dependerá finalmente de lo que digan los tratados, según señala el profesor Pablo Mori[7]:

“BIT Portugal – Venezuela

Article I, Definitions: For the purpose of this Agreement,

1. 1. The term “investor” refers to:

[…]

1. 1. b) legal entities, including commercial companies and other companies or associations, which have their seat in one of the Contracting Parties and are constituted and operate in accordance with the law of that Contracting Party.

BIT Luxemburgo – Venezuela

Article 1. Definitions

The term “investor” refers to:

[…]

1. 1. b) “companies” means any legal entity constituted in accordance with the legislation of the Kingdom of Belgium, the Grand Duchy of Luxembourg or the Republic of Venezuela and having its social seat in the territory of the Kingdom of Belgium; the Grand Duchy of Luxembourg or the Republic of Venezuela respectively, and any legal person effectively controlled by an investor included in paragraph 1 (a) and (b); […]”

En ambos casos, con relación al término inversor, los BITs regulan lo concerniente a la sede de los inversionistas en una de las partes contratantes. Entonces cabe preguntarse: ¿a qué se considera sede? Un esbozo de respuesta nos permitiría partir de la premisa de que los tribunales arbitrales ya han determinado que no es lo mismo sede con relación al lugar de constitución del arbitraje. Así visto, desde la denominada “jurisprudencia arbitral” en el Caso CIADI Tenaris II c. Venezuela, Caso CIADI Nro. ARB 12/23, tenemos que:

“185. The BIT´s between the Bolivarian Republic and, respectively, Luxembourg and Portugal adopt an intermediate position: they are not limited to requiring that companies have been incorporated in accordance with municipal law, but also require that companies have their “seat” in said state. How is it to interpret the concept of seat? […]

1. 189. […] In the light of the rules of international law relating to the concept of seat, […] the concept of seats used in the BIT´s cannot simply refer to Statutory Seat, in a formal sense, but it has to refer to the effective seat, to the place where the company really centralizes its social activity. If this interpretation is not adopted, the requirement of the BIT´s, requiring a seat in addition to the incorporation requirement, would become superfluous […]”

En el caso detallado precedentemente, el tribunal arbitral señaló expresamente que el concepto de la sede no puede referirse al lugar de constitución, sino tiene que referirse a la sede efectiva, al lugar donde la empresa centraliza y administra sus actividades. Por ejemplo, si tuviéramos un caso, donde una empresa fue constituida en Luxemburgo, pero no tiene su administración en ese país, es muy probable que Venezuela pueda ganar argumentando que esa empresa no está protegida por el tratado antes señalado porque no es un nacional de Luxemburgo conforme lo sostenido por el tratado. No obstante, es importante precisar que existen más tratados exigentes donde los requisitos no solo se circunscriben al lugar de constitución de la persona jurídica y la sede, pudiéndose considerar además las actividades económicas efectivas como lo señala el Acuerdo Privado entre la República de Chile y la República de Honduras para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones, donde se señala lo siguiente:

“Artículo I: Definiciones

Para los efectos del presente Acuerdo:

El término inversionista designa a los siguientes sujetos que hayan efectuado inversiones en el territorio de la otra Parte Contratante conforme al presente Acuerdo:

1. 1. Las entidades jurídicas, incluyendo sociedades, corporaciones, asociaciones comerciales o cualquier otra entidad constituida o debidamente organizada de otra manera según la legislación de esa Parte Contratante, que tengan su sede, así como sus actividades económicas efectivas, en el territorio de dicha Parte Contratante. […]”

Otro punto importante para tener en cuenta, en el ámbito del CIADI, es analizar la competencia ratione materiae, que se refiere a la razón de la materia, vale decir, al objeto materia de arbitraje. En ese sentido, es relevante analizar el Caso Salini c. Marruecos (Decisión de Jurisdicción, 23 de julio de 2003), partiendo de la premisa que este tipo de competencia implica dos requisitos: someter al Centro (CIADI) sólo diferencias de naturaleza jurídica, y la diferencia debe surgir directamente de una “inversión” (Sommer 2016: 163).

La jurisdicción material de los tribunales arbitrales (CIADI) se encuentra recogida en el artículo 25.1 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, más conocido como el “Convenio de Washington”. Con respecto a dicha jurisdicción, siguiendo a autores como Ghaffari (2011: 607) y la UNCTAD (2003: 7), podemos concluir que, para que la jurisdicción material de un tribunal del CIADI esté satisfecha, será necesario que se cumpla con dos supuestos: a) que se haya generado una controversia de naturaleza jurídica; y, b) que esta última se derive directamente de una transacción calificable como “inversión”.

En el Caso Salini c. Marruecos, por el cual se analiza qué es una inversión protegida, el tribunal examinó el tratado en cuestión (TBI Marruecos – Italia), y evaluó el concepto de inversión según el Convenio CIADI. Así, el tribunal arbitral finalmente determinó que hay cuatro elementos que presupone la existencia de una inversión protegida: 1) contribución (dinero/activos); 2) riesgo; 3) duración; y, 4) una contribución a la economía del Estado anfitrión.

Al respecto debe tenerse en consideración la existencia de decisiones sobre jurisdicción que se apartaron de los criterios adoptados en el caso Salini. Así, en la decisión sobre jurisdicción, el tribunal arbitral en el asunto Abaclat[8]. y otros (Giovanna Beccara) c. Argentina, se apartó expresamente de lo resuelto en el asunto Salini c. Marruecos respecto de los límites de lo que debe constituir una inversión. El tribunal arbitral en el caso Abaclat consideró lo siguiente:

“No cabe duda de que los fondos generados a través del proceso de emisión de bonos fueron puestos en definitiva a disposición de Argentina y sirvieron para financiar el desarrollo económico de Argentina […] si estos fondos fueron utilizados para Argentina para manejar sus finanzas debe de considerarse que tales fondos contribuyeron al desarrollo económico de Argentina y por tanto que la inversión se realizó en Argentina.” (Párrafo 378)

Bajo dicho esquema, es necesario citar el voto disidente del profesor Georges Abi-Saab[9]  quien criticó la opinión de los árbitros Pierre Tercier y Van Der Berg al considerar a los bonos como una inversión protegida bajo el TBI. Para el referido árbitro, la falta de una definición explícita de inversión en el Convenio CIADI no significa que el término esté abierto a cualquier definición que los Estados señalen expresamente en sus tratados (Sommer 2016: 165).

Por otro lado, una evaluación adecuada del elemento “contribución” puede ser visto bajo el ámbito del Caso Clorox España S.L. c. Venezuela, Caso CPA No. 2015-30, Laudo del 20 de mayo de 2019 (TBI España – Venezuela). En este caso, el tribunal hizo un análisis similar al caso Salini y el tribunal declinó jurisdicción. Interpretando el artículo 1 inciso 2 del referido TBI, el tribunal consideró que se requiere una transferencia de valor, esto es, una contribución en dinero entre Clorox España y The Clorox International Company y como no hubo una contribución declinó su jurisdicción. Sin embargo, dicho laudo arbitral fue anulado por la Corte Suprema Suiza[10],  donde se determinó que el tribunal arbitral interpretó más allá de lo que señalaba el tratado y que lo único que se requería para acreditar una inversión protegida era que la empresa española sea propietaria de las acciones, y que no se requería ninguna contribución. En virtud a ello, dicho caso retornó al tribunal arbitral y actualmente siguen analizando el caso.

En suma, el elemento de la contribución ha sido considerado por la doctrina de diversas formas, teniendo como ejemplos: aportes en capital, compromiso sustancial, aporte en especie, aporte en personal y know how. Concluyéndose que no podría existir inversión si no se cumple ello (Campos 2013: 39, citando a Galliard).

Respecto a la rationae voluntatis, se considera que ambas partes han tenido que dar su consentimiento, y esto se perfecciona cuando presentan su solicitud de arbitraje.

Finalmente, con referencia a la rationae temporis, podemos citar el Convenio entre el Gobierno de la República Dominicana y el Gobierno de la República Italiana sobre la Promoción y Protección de inversiones, el cual señala lo siguiente:

“Artículo II: Ámbito de Aplicación

El presente Convenio se aplicará a las inversiones efectuadas, antes o después de su entrada en vigor, por inversionistas de una Parte contratante, de conformidad con las leyes y reglamentos de la otra Parte Contratante, en el territorio de esta última. Sin embargo, no se aplicará a las controversias que hubieren surgido con anterioridad a su vigencia o estén directamente relacionadas con acontecimientos producidos antes de su entrada en vigor.”

Respecto a la jurisdicción en la OMC, es preciso señalar y evaluar en qué medida la jurisdicción de los Grupos Especiales y el Órgano de Apelación (OMC) se rige por normas secundarias del Derecho Internacional general, así como por las obligaciones internacionales derivadas de acuerdos internacionales, como, por ejemplo, los artículos 6.2, 7 y 11 del Entendimiento sobre Solución de Diferencias (en adelante ESD) de la OMC[11]. Para Delbez, la jurisdicción internacional ejercida a través del arbitraje o del arreglo judicial ha aplicado principios generales de carácter procesal[12]. Estos principios procesales, son extraídos del foro doméstico y son amparados en los principios generales del Derecho conforme el artículo 38.1 letra c del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (Fernández 2006: 104)[13].

En ese sentido, la jurisdicción de los Grupos Especiales y el Órgano de Apelación de la OMC, están sujetos a las normas particulares contenidas en el ESD y otros instrumentos complementarios. En concordancia con este último razonamiento y tal como lo afirma Distefano, se ha venido a integrar el Derecho Procesal de la OMC[14]. Así, son tres principios generales a los que recurren en numerosas ocasiones los tribunales internacionales y órganos resolutorios de la OMC de asimilarse a órganos jurisdiccionales internacionales. Entre estos se encuentran: 1) el principio de la competencia de la competencia; 2) el principio iura novit curia; y, 3) principio sobre la prueba.

Los siguientes tres ejemplos intentan explicar la importancia y aplicación de estos principios procesales generales en el régimen de solución de controversias en la OMC.

En primer lugar, el principio de la competencia de la competencia hace alusión a que el Órgano de Apelación (OMC) ha considerado que la atribución de jurisdicción a un Grupo Especial es un requisito previo fundamental de un procedimiento conforme a Derecho y que un Grupo Especial tiene la competencia para pronunciarse sobre su propia competencia[15].

El profesor (Shihata 1965: 400) realizó un estudio analizando la facultad de la Corte Internacional de Justicia para determinar los límites de su jurisdicción tanto en sus cualidades inherentes como en su aplicación a los diferentes patrones de competencia de las Cortes Internacionales. Shihata señala que puede ayudar a determinar en general las situaciones en las que se puede esperar que la Corte adopte una visión restrictiva de su competencia y aquellas en las que tiende a ampliar sus límites. En su estudio procede a aclarar, en particular, las posibles alternativas que la Corte puede tomar cuando se enfrente nuevamente al problema de una impugnación de su propia competencia.

Shihata añade que se puede pensar en al menos tres factores que podrían influir en la decisión de un juez sobre su competencia para conocer un caso determinado, que son distintos a las limitaciones que le imponen el sistema judicial en el que trabaja y los instrumentos que intervienen en él. Estos tres factores son: 1) la formación jurídica previa del juez; 2) el fondo del caso; y, 3) el grado de cumplimiento esperado en el ejercicio de la jurisdicción (Shihata 1965: 183).

Ahora bien, este ejercicio sobre el análisis de su propia competencia se ha venido dando en la práctica, conforme se pueden apreciar en las diferentes decisiones del Grupo Especial y el Órgano de Apelación (OMC). Por ejemplo, en el caso EUA – Ley Antidumping de 1916, el Órgano de Apelación (OMC) consideró que:

«La atribución de jurisdicción a un Grupo Especial es un requisito previo fundamental de un procedimiento conforme a Derecho y que un Grupo Especial tiene la competencia para pronunciarse sobre su propia competencia.”[16]

Del mismo modo, el Órgano de Apelación (OMC) en el caso India–Patentes EUA, ha sostenido lo siguiente:

 “Un Grupo Especial solo puede examinar las alegaciones que tiene autoridad para examinar en virtud de los mandatos, pero también han considerado que éstos tienen el poder inherente para resolver sobre su propia jurisdicción.”[17]

El Grupo Especial o el Órgano de Apelación (OMC) realizan el examen de jurisdicción y tienen en consideración los cuestionamientos que enfrenten en base a su jurisdicción a fin de determinar si es adecuado o no seguir con las actuaciones.

En segundo lugar, el principio iura novit curia, ha sido aplicado tanto por el Órgano de Apelación como los Grupos Especiales (OMC), pues están investidos con poderes propios de órganos jurisdiccionales. Puede darse el caso de que un Grupo Especial no pueda realizar una evaluación objetiva del asunto tal como está dispuesto en el artículo 11 del ESD, si considera que tiene que limitarse exclusivamente a proporcionar una interpretación jurídica en base a los argumentos presentados por las partes en la diferencia[18]. Por esta razón, se sostiene que efectivamente un Grupo Especial puede excederse en el tema de aplicación del derecho conferido por las partes. Sin embargo, a través de una evaluación de lo señalado en las líneas precedentes a partir de la experiencia de los arbitrajes CIADI, quizás podría apreciarse como un asunto de exceso de poder o jurisdicción de un tribunal, siendo esta práctica jurídica aceptada conforme lo analizado sobre el particular por el Órgano de Apelación en el asunto Indonesia – Acero o Hierro de la OMC.[19].

En tercer lugar, el ESD contiene normas específicas en materia de prueba. Un buen ejemplo de cómo se aplica este tercer principio, se da en el Caso EUA – Camisas y Blusas de Lana donde se hizo el siguiente razonamiento sobre la carga de la prueba: “encontramos que es verdaderamente difícil concebir que ningún sistema judicial de diferencias pueda funcionar si acoge la idea de que la mera afirmación de una alegación pueda equivaler a una prueba[20]. Vista la aplicación de principios generales del comercio internacional por los órganos resolutorios de la OMC, resulta interesante examinar como es la competencia ratione materiae de los Grupos Especiales y el Órgano de Apelación (OMC) y el Derecho Aplicable por los Grupos Especiales y el Órgano de Apelación.

Primeramente cabe distinguir que, a diferencia de la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia, los órganos resolutorios de la OMC tienen una jurisdicción limitada o restringida[21].  En efecto, la competencia ratione materiae de los Grupos Especiales y el Órgano de Apelación (OMC) solo se extiende a reclamaciones planteadas de conformidad con las disposiciones en materia de consultas y solución de diferencias de los acuerdos abarcados, es decir, a reclamaciones relativas a un incumplimiento de obligaciones. En este punto es interesante evaluar la posibilidad de plantear reclamos sobre anulación o menoscabo y efectos desfavorables al comercio en el marco de las subvenciones.

En segundo término, resulta interesante analizar el derecho aplicable por los Grupos Especiales y el Órgano de Apelación (OMC). Algunos autores afirman que el único Derecho aplicable por los Grupos Especiales y el Órgano de Apelación es el contenido de los acuerdos abarcados. Por otro lado, otros autores consideran que el derecho aplicable es en principio cualquiera de las fuentes del Derecho Internacional Público. Procede ahora preguntarse si: ¿podría haber u exceso de poder por aplicación y/o no aplicación de principios generales del Derecho Internacional, no cubiertos en los acuerdos de la OMC?

Con relación a la «Responsabilidad Legal», consideramos relevante invocar previamente en ambos casos lo señalado por los siguientes instrumentos internacionales:

1. Artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados[22]:

“PARTE III

Observancia, aplicación e interpretación de los tratados.

SECCION PRIMERA Observancia de los tratados.

1. 26. <<Pacta sunt servanda>>. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
   27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.”
2. Artículo 1 del Texto del Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad del Estado por hechos Internacionalmente Ilícitos, elaborados por la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante CDI-ONU)[23].

“RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHOS INTERNACIONALMENTEILÍCITOS

PRIMERA PARTE

EL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO DEL ESTADO

CAPÍTULO I

PRINCIPIOS GENERALES

Artículo 1. Responsabilidad del Estado por sus hechos internacionalmente ilícitos

Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional.”

Teniendo en consideración las normas internacionales glosadas precedentemente, podemos señalar que, en el caso del CIADI, los Estados miembros se comprometen a respetar la jurisdicción del CIADI en los supuestos establecidos por el artículo 25 del “Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados”. Un aporte valiosísimo en el caso del CIADI, se establece en el numeral (1) del artículo 27 del “Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados”, donde las partes contratantes se comprometen a no otorgar: “[…] protección diplomática ni promoverá reclamación internacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado Contratante hayan consentido en someter o hayan sometido a arbitraje conforme a este Convenio, salvo que este último Estado Contratante no haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo.”[24] Y, en el caso de la OMC: “Los Acuerdos de la OMC obligan a los gobiernos a garantizar la transparencia de sus políticas comerciales notificando a la OMC las leyes en vigor y las medidas adoptadas. Diversos consejos y comités de la OMC tratan de asegurarse de que esas prescripciones se respeten y de que los Acuerdos de la OMC se apliquen debidamente.”[25]

Respecto a la “Responsabilidad Internacional”, resulta relevante analizar las reclamaciones por infracción de los acuerdos de la OMC desde dos frentes: el elemento subjetivo y objetivo del hecho internacionalmente ilícito. El elemento subjetivo, consiste en la atribución al miembro de un comportamiento consistente en una acción u omisión, y el elemento objetivo implica que ese comportamiento constituye una violación de una obligación internacional a la que estaba sujeto ese miembro[26]. De acuerdo con el principio de la lex specialis, las condiciones para determinar la concurrencia de ambos elementos están regidas por las normas secundarias del Derecho Internacional general. Estas normas secundarias forman parte del Proyecto de la CDI- ONU de 2001 donde se definen las condiciones que deben darse para que nazca la responsabilidad del Estado por un hecho internacionalmente ilícito[27].

El análisis del concepto de la responsabilidad internacional tanto en el sistema CIADI como en la OMC lo constituye el hecho ilícito Internacional. En ese sentido, es preciso enfocarse en las reclamaciones basadas en un incumplimiento de los acuerdos abarcados debido a que se podrá analizar qué requisitos se deben cumplir para acreditar la existencia de un hecho ilícito internacional en el sistema actual de la OMC.

Sin perjuicio de lo señalado, el incumplimiento por un miembro de la OMC de una de las obligaciones contraídas en virtud de los acuerdos abarcados supone la comisión de un hecho internacionalmente ilícito, por el cual cabe distinguir dos elementos: el elemento subjetivo, que consiste en la atribución al miembro de un comportamiento, basado en una acción u omisión; y el elemento objetivo, que implica que ese comportamiento constituye una violación de una obligación internacional a la que estaba sujeto el miembro (Gutiérrez 2005: 47).

Respecto al elemento subjetivo del hecho internacionalmente ilícito, se determina la atribución de un comportamiento del Estado, según el Derecho Internacional que establece los principios básicos de atribución cuyo pilar fundamental es el Proyecto de la CDI-ONU de 2001[28]. Así, los principios generales de atribución son aplicables por norma en el régimen de la OMC, que, en este aspecto, depende claramente de las normas secundarias del Derecho Internacional general (Villalpando 2002: 393). La razón fundamental que explica la importancia de referirse a estos principios generales de atribución es que, a través de la jurisprudencia en el régimen de la OMC, los Grupos Especiales han adoptado que los Miembros de la OMC no son responsables de acciones que puedan llevar a cabo particulares con la excepción de que un órgano del Estado intervenga[29].

No obstante, si bien el comportamiento de los particulares no es atribuible al Estado[30] , es relevante tener en consideración que algunas normas que están contenidas en los Acuerdos de la OMC imponen la obligación de velar porque las acciones de los particulares no tengan efectos restrictivos para el comercio internacional (Fernández 2006: 269).

A diferencia del elemento subjetivo del hecho internacionalmente ilícito, un aspecto que está relacionado al elemento objetivo de un hecho internacionalmente ilícito en el sistema multilateral de comercio es la cuestión de si en el mismo se requiere o no que se haya causado un daño. Hoy en día, el multifacético debate sobre el papel del daño en la configuración del hecho internacionalmente ilícito tiende a considerar que lo fundamental es determinar que se ha cometido una infracción y no exigir la prueba del daño sufrido.

Según el párrafo anterior, al examinar la responsabilidad internacional, es interesante de la misma forma analizar el contenido de la responsabilidad internacional en dos puntos: a) la cesación y no repetición del hecho internacionalmente ilícito; y, b) la cuestión de la reparación del perjuicio causado. Con relación al primer punto, en palabras de la CDI-ONU, la cesación tiene por función poner término a una violación del Derecho Internacional y salvaguardar la continua validez y eficacia de la norma. Aun cuando la cesación y la reparación son las dos consecuencias generales del hecho internacionalmente ilícito. Sobre este punto en particular, Crawford observa que, en muchos asuntos relacionados con la responsabilidad internacional, interesa determinar si se ha producido una violación de una obligación y restablecer su cumplimiento que conseguir una reparación[31].

Con relación al segundo punto, a través de las siguientes líneas desarrollaremos la cuestión de la reparación del perjuicio causado. En la práctica desarrollada bajo el GATT de 1947, se prescindió de la reparación de los daños causados por un incumplimiento. De forma excepcional, en el ámbito específico de los derechos antidumping y de los derechos compensatorios a subvenciones, hubo algunos supuestos en los que los Grupos Especiales recomendaron la restitución de aquellos derechos que hubiesen sido ilícitamente percibidos. Partiendo de tal premisa, cabe examinar en qué términos se ha planteado la cuestión de la reparación dentro del nuevo marco normativo de la OMC, así como el carácter voluntario y provisional de la compensación prevista por el ESD.

En el sistema de solución de diferencias de la OMC no se explicita la obligación del miembro incumplidor de reparar los daños causados. La principal crítica que se hace sobre este tema es que el ESD no se refiere a la restitutio in integrum ni a la indemnización y sólo contiene diversas referencias a una compensación que según el párrafo 1 de su artículo 22 es meramente voluntaria. Situación diferente ocurre bajo el sistema de solución de controversias del CIADI en tanto sí prevé un mecanismo para reconocer el concepto de indemnizaciones y compensación. A partir del sistema CIADI es posible analizar el tema de la cuestión del monto de los daños que debe pagar un Estado por el incumplimiento de sus obligaciones internacionales. Este tema siempre ha sido objeto de un intenso debate en el campo del derecho internacional.

Así mismo, la indemnización por daños y perjuicios y su cuantía ha sido una fuente de controversia en el arbitraje de inversiones. Esta controversia se resume mejor en un documento de trabajo de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) que señala: “Otro aspecto que se planteó como consideración del Grupo de Trabajo fue la determinación de daños por los tribunales arbitrales. Al respecto, se consideró en general que las preocupaciones sobre el cálculo incorrecto de los daños por los tribunales arbitrales podrían estar vinculadas a preocupaciones sobre decisiones incorrectas de los tribunales arbitrales.”[32]

El ESD precisa, además, que no se debe recurrir a la compensación sino en el caso de que no sea factible suprimir inmediatamente las medidas incompatibles con el acuerdo abarcado y como solución provisional hasta su supresión,  y que la compensación solo es una medida temporal a la que se puede recurrir en caso de que no se apliquen en un plazo prudencial las recomendaciones y resoluciones adoptadas[33]. La compensación tiene, como eje ser una medida temporal o provisional, conducente a neutralizar los perjuicios que esté causando el incumplimiento de los acuerdos abarcados. Dada su naturaleza, esta compensación prevista en el ESD ha sido acordada en pocas ocasiones y no puede ser considerada como una reparación del daño propiamente dicho. Por ello, se prescinde del resarcimiento de los daños que haya sufrido el miembro lesionado sin exigir la íntegra reparación ex tunc que prescribe el Derecho Internacional general[34].

Sin perjuicio de ello, el examen de la práctica internacional parece atestiguar que la generalizada ausencia de una reparación del perjuicio en el vigente régimen de la OMC no es algo fuera de lo común ni supone una debilidad de su sistema de solución de diferencias. En efecto, dicha práctica internacional suele ser común desde un punto de vista del campo de las relaciones internacionales.

Por último, con relación a los “Remedios”, en el caso del CIADI, tenemos los siguientes remedios: 1) Mediación; 2) Conciliación; 3) Arbitraje; y, 4) Anulación del Laudo, con lo que podemos concluir que en el caso del CIADI únicamente existen mecanismos de solución de controversias de gestión por terceros. Por otro lado, es importante tener presente que, en algunos casos, tanto en los BITs como en los TLCs los Estados establecen cláusulas escalonadas para la solución de controversias e, inclusive en algunos casos también se establece un período de tiempo para el sometimiento de la controversia ante los tribunales nacionales (administrativos o judiciales) como requisito previo para acceder a la jurisdicción del CIADI.  En ese caso, es de aplicación la segunda parte del artículo 26 del “Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados”. En el caso de la OMC, tenemos los siguientes remedios: 1) Solicitud de Consultas, entendida la misma como un mecanismo de solución de controversias de autogestión; 2) Buenos Oficios, Conciliación y Mediación; 3) Procedimiento de Examen ante Grupos Especiales; 4) Procedimiento de Examen en Apelación; 5) Procedimiento de Cumplimiento; 6) Procedimiento de Revisión; 7) Procedimiento de Retorsión; y, 8) Arbitraje.  Todos los remedios consignados de los numerales 2) al 8) se entienden como mecanismos de solución de controversias de gestión por terceros. Así mismo, todos los países miembros de la OMC someten sus diferencias en el marco del ESD cuando estiman que se han infringido los derechos que les corresponden en virtud de los Acuerdos OMC[35].

4. Entre la espada y la pared: ¿Es posible un sistema de compensación para el sistema de solución de diferencias en la OMC?

El sistema actual de la OMC ofrece a los miembros la posibilidad de elegir entre compensación o retaliación.

El gran dilema es que el sistema actual no prevé una reparación efectiva de los daños sufridos por un miembro de la OMC y las partes privadas interesadas. Estos problemas son aún más urgentes para los países en desarrollo. Muchos de ellos no pueden aplicar la retaliación de manera efectiva: sus economías son demasiado pequeñas para causar una impresión en el país infractor, y sus propias economías y empresas sentirían de manera desproporcionada los efectos negativos de tales contramedidas (Bronckers and Broek 2005: 18).

De igual forma, existe el problema de que la compensación solo es posible con el consentimiento del país que incumple y, por lo tanto, a menudo sigue siendo teórico, mientras que la retaliación tiene la desventaja de exigir al miembro reclamante que se practique una especie de harakiri, el cual se traduce en el sentido de que el país que ejecuta la retaliación se podría disparar a sí mismo, ya que las importaciones objeto de retaliación se podrían volver más caras o incluso inaccesibles para sus consumidores.

En ese orden de ideas, resultará ilustrativo en las próximas líneas señalar cuáles son los efectos nocivos que genera la retaliación a fin de señalar y dar nuestra postura de cómo la compensación económica podría brindar una solución más eficaz ante los problemas que genera actualmente la retaliación.

En primer lugar, las restricciones de la retaliación perjudican a los terceros: las partes privadas que no están involucradas en una disputa pierden sus mercados de exportación. En segundo lugar, la retaliación genera un retroceso al comercio y por ello va en contra de los principios de liberalización del comercio que defiende el sistema GATT/OMC.[36]

Finalmente, los efectos de “dispararse en el pie” con la retaliación perjudican de manera desproporcionada a países con economías que ya son débiles, cortándose el acceso a los bienes importados o se encarecen esos bienes para sus consumidores nacionales.

Ahora bien, el problema de la reparación inadecuada del daño se ve agravado por el principio actual de que los recursos de la OMC son solo prospectivos[37]. Una alternativa a los diversos problemas señalados anteriormente sería introducir una compensación financiera en respuesta a una infracción de la normativa de la OMC (Bronckers 2001: 62). Esta no es una idea nueva en tanto fue propuesto en el GATT de 1966[38].

La propuesta de la compensación financiera tal como señala el profesor Bronckers trae como beneficio lo siguiente: 1) la compensación económica o financiera ayuda a reparar los daños del país que realmente sufre por la medida ilegal de la OMC; 2) sería mucho más eficaz contra los países desarrollados que no cumplen con los actuales instrumentos de retaliación; 3) se ajusta al Derecho Internacional Público, en tanto, frente a un acto ilícito se requiere dos reacciones: primero, el cumplimiento; y, segundo, la reparación para restituir los daños causados al Estado lesionado; 4) La compensación financiera no restringe el comercio, sino que ayuda a indemnizar a los miembros y a las industrias perjudicadas, y puede contribuir a un cumplimiento más eficaz.

Por contraste, la doctrina reconoce algunas objeciones contra la introducción de la compensación económica financiera en el sistema actual de la OMC.

La primera objeción se basa en que los daños monetarios son difíciles de calcular en tanto algunos juristas sostienen que el laudo de compensación financiera de la OMC no pueda ser ejecutado, esto es, que los países no cumplan las obligaciones impuestas por el laudo. A diferencia de la retaliación, que previa autorización pueden imponerse unilateralmente, la compensación financiera es un «remedio de autoayuda». Este argumento es superado por la experiencia que demuestra que los Estados sí pagan las indemnizaciones financieras emitidas en su contra. Un claro ejemplo, son las disputas entre inversionistas y estados en el CIADI; o reclamaciones pagadas por Irán y Estados Unidos a intereses privados sobre la base de laudos otorgados por el Tribunal de Reclamaciones Irán–EUA.

Adicionalmente, en el párrafo precedente se puede citar el Caso EUA – Artículo 110 (5) de la Ley de Derecho de Autor de los EUA, por el que este último acordó pagar daños financieros de 1.219,900 euros anuales a la industria de la música europea mientras la legislación estadounidense sobre derechos de autor no cumpliera con la decisión de la OMC que sostenía que esta legislación estadounidense retenía ilegalmente las regalías a los artistas de grabación cuya música sonaba en pequeños bares y restaurantes[39].

La segunda objeción se basa en que la compensación financiera no cambia la asimetría que existe entre los países desarrollados y países en desarrollo y permitiría que los primeros se libren de infracciones. Sin embargo, esta premisa no tiene sustento en tanto dependería de que el sistema esté diseñado correctamente según el profesor Bronckers, quien señala que mientras que la compensación financiera es temporal, la obligación de pagar una compensación financiera no eximiría en modo alguno la prioridad y la necesidad jurídica del cumplimiento de la normativa de la OMC.

5. Conclusiones

1.- Tanto el CIADI como la OMC aplican las doctrinas del liberalismo económico en sus instrumentos constitutivos.

2.- La jurisdicción en el CIADI se encuentra circunscrita entre los Estados miembros y los nacionales de otros Estados.

3.- La jurisdicción en la OMC se encuentra circunscrita únicamente a los países miembros de la OMC.

4.- Los Estados miembros del “Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados” se comprometen a respetar la jurisdicción del CIADI.

5.- Los Acuerdos de la OMC obligan a los gobiernos miembros de la OMC a garantizar la transparencia de sus políticas comerciales.

6.- En el CIADI únicamente existen remedios que se constituyen como mecanismos de solución de controversias de gestión por terceros.

7.- En algunos casos, los Estados establecen cláusulas escalonadas (BITs y TLCs) para la solución de controversias e, inclusive, se establece también un período de tiempo para el sometimiento de la controversia ante los tribunales nacionales (administrativos o judiciales) como requisito previo para acceder a la jurisdicción del CIADI.

8.- En la OMC existen remedios que se constituyen como mecanismos de solución de controversias de autogestión y de gestión por terceros.

9.- Los países miembros de la OMC someten sus diferencias en el marco del Entendimiento sobre Solución de Diferencias (ESD) cuando estiman que se han infringido los derechos que les corresponden en virtud de los Acuerdos OMC.

10.- Los paneles de la OMC y el Órgano de Apelación no tienen poderes en virtud de la normativa actual para otorgar una compensación financiera a una parte que haya prevalecido en los procedimientos de solución de diferencias de la OMC.

11.- La imposición de una retaliación resulta más difícil para los países en desarrollo, puesto que sus economías son demasiadas pequeñas y los efectos negativos de esta contramedida se reflejarían de manera poco proporcional en sus economías y empresas, resultando ser asimétrica la medida adoptada y el efecto producido entre países desarrollados y países en desarrollo.

12.- Coincidimos con la postura de los profesores Bronckers y Broek, en tanto la introducción del instrumento de compensación financiera en el sistema de solución de diferencias de la OMC beneficiaría a todos los miembros.

13.- La incorporación de la propuesta de los profesores Bronckers y Broek a la normativa OMC implicaría una modificación sustancial en el sistema normativo de la OMC. Al aceptar esta enmienda al ESD de la OMC, los miembros harían bien en especificar los beneficiarios de la compensación financiera, a fin de evitar litigios innecesarios sobre el principio de NMF.[40]

14.-  Esta propuesta de modificación normativa en la OMC sería una gran medida para los países en desarrollo, en virtud de que eliminaría el sistema de retaliación y permitiría a los países en desarrollo aprovechar todo el potencial de ser miembros de la OMC.

(*) Abogado, conciliador extrajudicial y árbitro internacional. Miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL). Miembro de la Corte y Director del Departamento Académico de Arbitraje del Centro Internacional de Arbitraje – Cámara de Bélgica y Luxemburgo en el Perú (CIABLP). Presidente de la Asociación de Árbitros del Perú (ARB PERÚ). Presidente de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional Económico (SPDIE). Presidente de la Barra de Abogados de Lima Este (BARRA LIMA ESTE). Miembro Mayor y Consejero de la Federación Interamericana de Abogados (FIA). Vicepresidente de los Comités VIII: Derecho del Desarrollo y la Integración; y, XVII: Derecho Arbitral Internacional de la Federación Interamericana de Abogados (FIA). Miembro de la Asociación Juristas de Iberoamérica (ASJURIB). Miembro de Miami International Arbitration Society (MIAS). Miembro del New York City Bar Association (NYC Bar).

(**) Abogada y árbitro internacional. Secretaria de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional Económico (SPDIE). Miembro Mayor y Consejera de la Federación Interamericana de Abogados (FIA). Vicepresidenta de la Sección de Abogados Jóvenes y Estudiantes de Derecho; y, Vicepresidenta del Comité XV: Propiedad Intelectual de la Federación Interamericana de Abogados (FIA). Vicepresidenta del Comité de Eventos Académicos del R.E.A.L. (Racial Equality for Arbitration Lawyers). Miembro del New York City Bar Association (NYC Bar).

Bibliografía

[1]  Pallarés, Reflexiones acerca del consentimiento del Estado para someterse al arbitraje, “De CITA”, número 3, p. 65.

[2] TBI = Tratado Bilateral de Inversión / BIT = Bilateral Investment Treaty.

[3] https://icsid.worldbank.org/es/acerca

[4]  Carlos Pablo Márquez-Escobar, Expropiación mediante regulación: Inversión extranjera, tratados de promoción de inversiones y el poder de policía de la administración, 11 Revista International Law, 13-68 (2004).

[5] https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/org6_s.htm

[6]  https://icsid.worldbank.org/es/acerca/estados-miembros/base-de-datos-de-estados-miembros-del-ciadi

[7] Disertación de la clase: Arbitraje en el CIADI, llevada a cabo el día 20 de septiembre de 2021 en la Escuela de Arbitraje Arbanza (Perú).

[8]  Abaclat and others v. Argentine Republic, ICSID Case No ARB/07/5, Dissenting Opinion to Decision on Jurisdiction and  Admissibility.

[9]  https://www.italaw.com/cases/35

[10]  Swiss Federal Supreme Court (Judgement on March 25, 2020) (Received on May 25, 2020).

[11] “El ESD es el principal acuerdo de la OMC relativo a la solución de diferencias”. Cita textual tomada de: OMC | Solución de Diferencias – Portada (wto.org)

[12]  Delbez, L., Les príncipes géneraux du contentieux international, Paris, LGDJ, 1962.

[13] En el texto original Fernández consigna la letra b del numeral 1 del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Precisión: La letra b se remite a la “costumbre internacional” y la letra c a los “principios generales del derecho”.

[14] Distefano, M., Soluzione delle controversia nell´ OMC, op.cit., p. 145, examina el autor con detenimiento el “Derecho procesal” aplicable por los Grupos Especiales y el Órgano de Apelación y distingue dentro del mismo: las normas contenidas en el ESD, las reglas de conducta y los procedimientos de trabajo del Órgano de Apelación y el Derecho Procesal de formación jurisprudencial, en el que se destaca la apertura a la práctica y la jurisprudencia internacional.

[15] Informe del Órgano de Apelación, EUA – Ley antidumping de 1916. Doc. WT/DS136/AB/R.

[16] OMC, Informe del Órgano de Apelación, EUA – Ley antidumping de 1916. Doc. WT/DS136/AB/R, párrafo 54, página 20.

[17] Informe del Órgano de Apelación, India – Protección mediante patente de los productos farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura, Documento WT/DS50/AB/R. de 19 de diciembre de 1997, párrafo 94.

[18]  Informe del Órgano de Apelación, Comunidades Europeas – Medidas que afectan a la carne y a los productos cárnicos (hormonas). Doc. WT/DS26/AB/R.

[19]  Informe del Órgano de Apelación, Indonesia – Salvaguardia sobre determinados productos de hierro o acero, Documento WT/DS490/AB/R, WT/DS496/AB/R. de 15 de agosto de 2018.

[20]  Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Medidas que afectan a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India. Doc. WT/DS33/AB/R.

[21] Charney, J.L. Is International Law Threatened by refers to the limited authority o restricted jurisdiction.

[22]  https://www.oas.org/xxxivga/spanish/reference_docs/Convencion_Viena.pdf

[23] https://legal.un.org/ilc/publications/yearbooks/spanish/ilc_2001_v2_p2.pdf

[24] http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/icsid/staticfiles/basicdoc-spa/partA-chap02.htm

[25] https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/what_we_do_s.htm

[26] Gutiérrez Espada, C. El hecho ilícito internacional. Cuadernos internacionales. Universidad Autónoma de Madrid, número 5, Madrid, 2005, pp. 47 y pp.75 donde se hace referencia al elemento objetivo del hecho ilícito internacional como la antijuridicidad y al elemento subjetivo como la atribución o imputación.

[27] Informe de la CDI sobre su 53° período de sesiones, 2001. DOC. A/56/10, p. 43.

[28] El capítulo II de la Primera Parte del Proyecto, titulado: Atribución de un comportamiento al Estado, de conformidad con los artículos 4 al artículo 11.

[29] Así en el asunto Turquía – Textiles, el Grupo Especial examinó con detenimiento la atribución a Turquía de las restricciones cuantitativas que se habían impuesto a los productos textiles originarios de la parte reclamante, la India. (Informe del grupo Especial, Turquía – Textiles, Doc. WT/DS34/R, párrafo 9.40 y nota 272).

[30] Informe de la CDI sobre su 53vo período de sesiones, 2001, Doc. A/56/10, p. 64.

[31] Crawford, J. Tercer informe sobre la responsabilidad de los Estados. Doc. A/CN.4/507, párrafo 49.

[32] UNCITRAL, ‘Report of Working Group III (Investor-State Dispute Settlement Reform) on the work of its thirtyseventh session (New York, 1–5 April 2019)’, UN Doc. No. A/CN.9/970 (9 April 2019);

https://uncitral.un.org/en/working_groups/3/InvestorState

[33] Artículo 22.1. Entendimiento de Solución de Diferencias de la OMC.

[34] Sacerdoti, G. La trasformazione del GATT nella Organizzazione Mondiale del Comercio. 1995, p. 85.

[35] https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/what_we_do_s.htm

[36] De manera similar, si un país suspendiera las obligaciones derivadas del Acuerdo sobre los ADPIC mediante una medida de retaliación (como se prevé en el artículo 22 (3) del ESD), esto debilitaría la protección de la propiedad intelectual y, por lo tanto, sería contrario a los principios del Acuerdo sobre los ADPIC / Sistema de la OMC.

[37] Se hace referencia a la controversia en torno al Informe del Grupo Especial del párrafo 5 del artículo 21 de la OMC, Australia – Subsidios otorgados a productores y exportadores de cuero para automóviles (Australia – Cuero automotriz), WT / DS126 / RW, 11 de febrero de 2000, párrafo 6.27 y siguientes, que adoptó la posición heterodoxa de que los recursos podían ser retrospectivos.

[38] Report of the Ad Hoc Group on Legal Amendments to the General Agreement, COM.TD/F/4, (4 March 1966).

[39] Informe del Grupo Especial de la OMC, EE.UU. – Sección 110 (5) de la Ley de derechos de autor de EE.UU., WT /DS160 / R, de 15 de junio de 2000.

[40] NMF = Nación Más Favorecida.