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La política regulatoria del sector saneamiento en el Perú viene considerando un enfoque de protección y conservación del recurso, así como la ampliación de la cobertura del servicio. El regulador es consciente de que, si bien el acceso al servicio significa poblaciones más saludables, el recurso debe ser protegido para que los costos de potabilización no se incrementen; por ello, la nueva visión del regulador implica tarificar bajo un enfoque ecosistémico o promoviendo la creación de un fondo para la protección de las cuencas, a fin de conservar la calidad y volumen del recurso hídrico.

Asimismo, el regulador viene estudiando el impacto de los nuevos mecanismos de participación público – privada en proyectos para ampliar y mejorar la cobertura del servicio, siendo prioridad la gestión sostenible del recurso. Esta situación supone un cambio normativo que incorpore nuevas figuras jurídicas, las mismas que se constituirán como el vehículo que logre el desarrollo de un sistema regulatorio célere y predecible, generando un mercado atractivo con un alto grado de seguridad jurídica.

El regulador ha emprendido el reto que implica reducir el déficit en la prestación de los servicios de saneamiento, para lo cual posee mecanismos de regulación tarifaria, orientados a mejorar la gestión de las empresas, y así cubrir el déficit de inversiones en el sector. Para ello, el modelo tarifario ha establecido como objetivos: atender las necesidades de la población (cobertura y calidad); alinear las tarifas con los costos de brindar el servicio, asegurando su sostenibilidad; y mejorar la gestión de las empresas orientándola a una senda de eficiencia.

El marco regulatorio del sector tiene como objetivo promover el planeamiento ordenado y oportuno de las inversiones contenidas en el Plan Maestro Optimizado – PMO. Esta herramienta de planeamiento a largo plazo incorpora el diagnóstico de la situación económico-financiera, la estimación de la demanda, proyectos de inversión, costos e ingresos, metas y fórmulas tarifarias. Así, el regulador se circunscribe a formular alternativas de solución para la mejora de los servicios, cubriendo el déficit actual y futuro de éstos y; asimismo, alternativas de cómo brindar a la empresa una señal que garantice el reconocimiento de los costos, asegurando la consistencia sistémica con el resto de proyectos del PMO.

El acto administrativo del regulador:

Es necesario puntualizar que “(…) las decisiones del ente regulador no revisten las características de los actos administrativos clásicos, caracterizados por lo que se llama su ‘tipicidad’, esto es, la vinculación estricta del contenido del acto a lo previsto por la norma en la que ese supuesto de hecho se contempla(…)”[1]por ello, debe entenderse que “(…) en la regulación económica aunque se aplique el principio de norma previa existe un margen de discrecionalidad económica y técnica. El ente regulador tiene que ponderar en muchos diferentes factores (técnicos, económicos, sociales, medioambientales, etc.) que entran en juego en toda decisión reguladora, con un impacto directo en el régimen económico de los servicios públicos (…)”[2]En suma, resulta fundamental concluir que  “(…) el acto administrativo del ente regulador tendrá siempre una capacidad creadora, un ámbito de flexibilidad del que no gozan habitualmente las decisiones de la Administración ordinaria (…)”[3].

Consecuentemente, nos encontramos en la disyuntiva de si frente a una decisión del ente regulador cabe definir a ésta como un acto administrativo o regulatorio. Quizás el desarrollo que viene abarcando la regulación en el mundo llevaría a flexibilizar el acto administrativo; sin embargo, ello resulta típico del derecho administrativo. Las nociones económico-ambientales exigen del Derecho Administrativo ensayar una óptica nueva o, caso contrario, desprenderse de ella para que se genere un nuevo enfoque, aunque esto último quizás resulte difícil de asimilar en razón que son los entes estatales quienes fijan la regulación del servicio público.

Otro aspecto a considerar es la asimetría de la información, ya que “(…) [s]in la existencia del problema referido a la asimetría de información, la regulación económica sería una simple cuestión de cálculos en relación a los precios óptimos, determinando las reducciones de costos que deben alcanzarse por una empresa y señalando las instrucciones para tal efecto. Esta declaración señala implícitamente el rol crucial que juega la información en el proceso regulador (…) «.[4]Y es que la actividad regulatoria es desarrollada en medio de una ausencia considerable de información en tanto“(…) la regulación actúa en base a hipótesis en la mayoría de casos. [Operando] normalmente con información incompleta (…)”[5].

En ese sentido, el acto administrativo regulatorio asume una característica fundamental adicional, que gira en torno a la comprobación de la información cuantitativa y técnica que proporcionan los regulados sujetos a corroboración. Ello permite arrojar propuestas normativas, administrativas y regulatorias en esencia, las cuales tienen como protagonista a la tarifa.

Para el caso del sector saneamiento en el Perú, la formulación de la tarifa encuentra sustento en los artículos 29º y 31º de la Ley General de Servicios de Saneamiento, los cuales establecen que “[l]a determinación de las tarifas (…) se guía por los principios de eficiencia económica, viabilidad financiera, equidad social, simplicidad y transparencia” y que “[l]as fórmulas tarifarias deben reflejar los costos económicos de prestación de servicio. Estos costos consideran la eficiencia en la gestión de las entidades  prestadoras, en cada uno de los sistemas (…)”.

En suma, el estudio, observación, análisis y valoración de los componentes que la regulación tarifaria presenta no es una situación que se advierta en fórmulas normativas; no obstante, los organismos reguladores tienen, en base a su constitución legal, la obligación de expedir disposiciones que normen situaciones atípicas de orden cuantitativo y cualitativo del sector en que se desenvuelven.

Ello deriva en consecuencia, en la denominada “capacidad creadora y flexible”, citada por Gaspar Ariño Ortiz, de la que gozan las decisiones de los organismos reguladores y que el derecho administrativo soslaya. Consecuentemente, tal afirmación podría establecer la génesis de un nuevo Derecho especial desprendido del Derecho Administrativo, producto de notas fundamentales que caracterizan a los organismos reguladores como son su especialización y autonomía.

El antagonismo de este criterio, como sostiene Ramón Huapaya Tapia, es reconocer que la regulación es un fenómeno que puede ser definido desde la ciencia, la economía y la técnica, sin perder de vista que su contenido y formas, sea en la experiencia continental o anglosajona, estarán siempre vinculados al Derecho y, particularmente, al Derecho Administrativo[6].

Finalmente, deberíamos considerar las disposiciones y actos administrativos que fijan la regulación tarifaria como actos administrativos clásicos o denominarlos bajo esta especialidad económica, formulando una tendencia hacia un Derecho Regulatorio fundamentado en que la regulación económica y social y las actitudes propias del mercado generan situaciones atípicas que el Derecho Administrativo común no contempla y que el regulador debidamente facultado pueda generar, sobre la base de los factores antes mencionados, a través de decisiones regulatorias dotadas de la flexibilidad de la que carece el Derecho Administrativo habitual.


[1]ARIÑO ORTIZ, Gaspar. “Sobre el Significado Actual de la noción de Servicio Público y su Régimen Jurídico” (Hacia un Nuevo Modelo de Regulación). En El Nuevo Servicio Público. Madrid, 1997. Página 51.

[2]Ibíd.

[3]Ibíd.

[4]Traducción propia:“… In the absence of informations asymmetries, economic regulation would be a simple matter of calculating optimal prices, determining cost reductions to be achieved by a firm and issuing instructions to this effect. This statement implicity underlines the crucial role information play in the regulatory process …”GERLACH, Esther y FRANCEYS, Richard. Regulating Water and Sanitation for the Poor – Chapter 2: Economic Regulation.UK, 2008. Página. 27.

[5]BULLARD, Alfredo. Derecho y Economía. El Análisis Económico de las Instituciones Legales. Parte VII Regulación y Libre Competencia: Ente Regulador y Agencia de Competencia: ¿Son la misma cosa?. Editorial Palestra. Lima 2009. Página 907.

[6]HUAPAYA TAPIA, Ramón. Algunos apuntes sobre las relaciones entre el Derecho Administrativo Económico y el concepto anglosajón de la regulación

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