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La protección legal del software: entre el derecho de autor y las patentes | Antonella Gutierrez

Escrito por Antonella Gutierrez (*)

En la era actual, donde la innovación tecnológica desempeña un papel crucial en el avance económico de un país, la protección legal del software resulta esencial para potenciar la creatividad de los desarrolladores. Aunque la protección mediante el derecho de autor sea la más conocida, no es la única existente; pues las patentes también ofrecen una vía interesante de protección la cual no debe perderse de vista.

De acuerdo con el Decreto Legislativo 822, un programa de ordenador (software), se define como la materialización de un conjunto de instrucciones, representadas a través de palabras, códigos o planes que, al ser interpretadas por un dispositivo de lectura automatizada, permiten realizar tareas específicas o alcanzar resultados deseados. La protección del software no solo abarca las instrucciones en sí, sino también la documentación técnica y los manuales de uso que lo acompañan.

En el presente artículo, analizaremos cómo los derechos de autor y las patentes pueden ser utilizados a fin de brindar protección al software, proporcionando un incentivo adicional a los desarrolladores para la innovación tecnológica.

Derechos de Autor: Protección Automática y Duradera

En nuestro país, el Decreto Legislativo Nº 822 – Ley sobre el Derecho de Autor otorga a los desarrolladores una protección inmediata y automática para su software desde el momento de su creación, para lo cual debe reunir los requisitos de originalidad, ser susceptible de ser divulgado y reproducido. Esto significa que tan pronto como el software se materializa en una forma tangible, como el código fuente o la compilación del programa, está protegido por derechos de autor. Esta protección se extiende durante toda la vida del autor más 70 años después de su fallecimiento, brindando una protección duradera para su trabajo.

Como es ampliamente conocido, la protección por derechos de autor abarca tanto los derechos morales como los patrimoniales del autor, y en caso terceros copien, distribuyan o reproduzcan el software sin autorización, los titulares podrán accionar por la vía administrativa y/o penal.

Además de proteger los derechos patrimoniales de los autores y titulares de los programas de ordenador, el poder obtener ganancias económicas tangibles como justa retribución por el uso, licenciamiento y explotación de los mismos, permite que puedan continuar contribuyendo al desarrollo tecnológico en el futuro.[1]

Algunos ejemplos de software protegidos por derecho de autor es el Sistema de Escrutinio Automatizado (SEA) registrado a favor de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), el cual consiste en registrar los resultados, imprimir las actas de escrutinio y transmitir automáticamente los resultados electorales a la sede central de la ONPE con el apoyo de sistemas y equipos informáticos. (laptops, memoria USB, impresora y mouse). Con el apoyo de este sistema se logra acelerar el proceso de consolidación y divulgación pública de los resultados electorales[2].

Asimismo, otro ejemplo es el software llamado “Apescar.pe” desarrollado y protegido por el Instituto Tecnológico de la Producción. Esta aplicación digital simplifica la conexión y el comercio en línea, posibilitando una comunicación directa entre los productores y los consumidores finales. Esto disminuye la necesidad de intermediarios y aumenta la rentabilidad.[3].

Patentes y su alcance en la protección del software

En principio, será importante recordar que una patente es un derecho exclusivo que se concede sobre una invención y esta última se define como una solución a un problema técnico.

Ahora bien, es importante señalar que el software en sí mismo no se considera materia patentable, ello conforme al artículo 15 de la Decisión Andina 486[4], Régimen Común sobre Propiedad Industrial que establece lo siguiente:

Artículo 15.- No se considerarán invenciones:

    1. a) los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos;
    2. b) el todo o parte de seres vivos tal como se encuentran en la naturaleza, los procesos biológicos naturales, el material biológico existente en la naturaleza o aquel que pueda ser aislado, inclusive genoma o germoplasma de cualquier ser vivo natural;
    3. c) las obras literarias y artísticas o cualquier otra protegida por el derecho de autor;
    4. d) los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, juegos o actividades económico-comerciales;
    5. e) los programas de ordenadores o el soporte lógico, como tales; y,
    6. f) las formas de presentar información.

Entonces, ¿cómo se protege un software mediante una patente? Aunque el software en sí no puede ser patentado, su uso para el desarrollo de una solución técnica sí podría ser sujeto de protección por el sistema de patentes, siempre y cuando se cumpla con determinados requisitos.

Asimismo, es importante tener en cuenta que el término adecuado para hacer referencia a este tipo de creaciones es «invenciones implementadas en ordenador» o en inglés «Computer-Implemented Invention» (CII)[5].

En ese contexto, para que un “software” sea considerado una invención patentable, se debe demostrar que es nuevo, tener nivel inventivo y ser susceptible de aplicación industrial, es decir un software desarrollado por un método matemático no será suficiente para protegerse por patente, sino que debe implicar que la invención técnica detrás del software resuelva un problema técnico específico de una manera novedosa que no resulte obvia, por lo que, en este caso dicho software si podrá ser protegido mediante patente.

Una ventaja clave de la protección mediante patentes es su capacidad para salvaguardar la implementación técnica subyacente. Esto significa que incluso si alguien desarrolla un software similar de manera independiente, seguiría infringiendo la patente si utiliza la misma solución técnica protegida.

La posibilidad de proteger un software a través de una patente también se extiende a otros países, por ejemplo en Japón, la Ley de Patentes (artículo 2.3)i)) hace referencia explícita a los programas informáticos como materia patentable. Asimismo, para que una invención que contenga software sea patentable debe demostrarse que el programa y el equipo informático funcionan conjuntamente[6].

Asimismo, en Europa, el Convenio sobre la Patente Europea (CPE) (párrafos 2.c) y 3 del artículo 52) establece que un programa de ordenador reivindicado “como tal” está excluido de la patentabilidad. Sin embargo, mientras un programa informático tenga carácter técnico, es posible su protección a través de una patente[7].

De esta manera, las invenciones implementadas por ordenador pueden ser entendidos como productos o sistemas, que incluyen como uno de sus elementos a un programa informático, sin que sea relevante el lenguaje de programación que se utilice y serán patentables si la ejecución del código resuelve un problema o situación existente fuera del ordenador.

Un ejemplo de este tipo de invenciones es el modelo de utilidad denominado: “Lámpara de Fotocurado LED con modos de radiación luminosa” tramitado bajo el expediente No 002138-2016/DIN.

Este tipo de dispositivo es usado por odontólogos para endurecer las resinas que se aplican para curar dentaduras utilizando un LED que emite una luz con tal fin. En este modelo de utilidad la novedad y ventaja técnica se sustentan en la capacidad de implementar múltiples protocolos de funcionamiento, que incluyen modos de emisión de luz constante, intermitente y en rampa. De esta manera el software logra controlar la intensidad de la luz y los periodos de tiempo de exposición de la resina a la luz de fotocurado.

Es importante destacar que aun cuando no se menciona explícitamente el código del programa que ejecuta el dispositivo para controlar el LED del dispositivo en el pliego reivindicatorio, se considera que es una invención implementada por ordenador, ya que los requisitos de patentabilidad se sustentan implícitamente por la utilización de un software.

Otro ejemplo de invención implementada por ordenador es la solicitud de patente de invención tramitada bajo expediente No 1715-2023/DIN, que lleva por título: “Un método y sistema que establece una red de topología híbrida para la comunicación y monitoreo de contenedores durante su transporte y almacenamiento”. Esta invención utiliza una pluralidad de dispositivos instalados en contenedores de transporte marítimo, generando una red que permite su seguimiento en tiempo real. Estos dispositivos cuentan con conexión inalámbrica y sensores ambientales que son controlados por un software embebido.

Así también la solicitud de patente reivindica el procedimiento de conexión entre los equipos y envío de información sobre la localización, temperatura y humedad de los contenedores que continuamente recogen. Este procedimiento se implementa mediante el software mencionado anteriormente que se encarga de la gestión y envío de información del sistema hacia una central que la recepciona, es decir que la invención se implementa mediante un programa, además de los componentes específicos de hardware.

Esta creación también es considerada invención implementada por ordenador, ya que la ejecución del código resuelve problemas o situaciones existentes fuera del ámbito informático. Por ejemplo, monitorizar las condiciones ambientales de contenedores. En este caso, se puede evaluar la pertinencia de solicitar la patente. Sin embargo, si el software se desarrollara exclusivamente en un ordenador, como un algoritmo de procesamiento de imágenes, será protegido únicamente por derechos de autor.

Conclusiones:

Tanto los derechos de autor como las patentes ofrecen vías de protección, cada una con sus propias ventajas y requisitos y es importante conocerlas para determinar el tipo de protección más adecuado según las necesidades y objetivos específicos.

Mientras el derecho de autor otorga protección automática y amplia desde el momento en que se crea el software, para obtener una “patente de software”, se debe demostrar que el software resuelve problemas técnicos específicos de manera novedosa. Aunque el proceso para obtener una patente puede ser más riguroso, ofrece una protección exclusiva sobre las funciones técnicas específicas.

La protección legal del software es crucial en la era actual de innovación tecnológica para impulsar la creación de nuevas tecnologías y recompensar el trabajo de los desarrolladores.

(*) Sobre el autor:

Universidad Privada del Norte (Bachiller en Derecho con mención en Gestión Pública 2021, Abogada, 2023).

Diplomado en Derecho Administrativo y Procedimiento Administrativo Sancionador (Colegio de Abogados de Lima, 2019), Diversos cursos de actualización en temas de Propiedad Intelectual con OMPI e INDECOPI

Referencias

[1] Iriarte, E., & Medina, R. (2013). Guía de derecho de autor para creadores de software.

[2] https://www.web.onpe.gob.pe/home/escrutinio-automatizado-cnm

[3]https://www.gob.pe/institucion/itp/noticias/21643-citepesquero-amazonico-ahushiyacu-presenta-plataforma-digital-apescar-pe

[4] https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1664721/DL%201075.pdf.pdf?v=1613011875

[5] https://abg-ip.com/es/se-puede-patentar-el-software/

[6] https://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2017/01/article_0002.html

[7] https://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2017/01/article_0002.html

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