La pasión cibernética y premoniciones punibles: Perennizando el momento entre la imprudencia y el riesgo asumido por las partes a través del uso de tecnología electrónica | Miguel Solórzano

Sumario: 1. Introducción, 2. El tipo penal, 3. Doctrinas generales aplicables a los supuestos del tipo penal, 3.1. Heteropuesta en peligro por la propia víctima, 3.2. La autorresponsabilidad de la víctima, 3.3. El principio de confianza, 4. Comentario a las doctrinas con base al sinalagma de la imprudencia y el riesgo propio, 5. Conclusiones

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Autor del artículo: Miguel Fabián Solórzano Bardález (*)

1. Introducción

Si las acciones del ser humano, solo se limitasen hacia los horizontes del amor, en su faceta más instintiva, embellecida por la hipérbole de los panegíricos que la literatura romántica ofrece, ciertamente el derecho no tendría mucho que hacer, sino tan solo observar delicadamente que comportamientos traspasan los límites de lo gnoseológicamente razonable y factible. Sin embargo, el derecho por su naturaleza misma, y gracias al legislador, meridianamente conocedor de lo volubilidad de la pasión humana, y ajeno a cualquier subjetividad, ha positivizado ciertos comportamientos en el ordenamiento legal, que decididamente representan un peligro para la integridad moral y psíquica de las víctimas que se contextualizará y pasara a describir en lo restante del articulo corriente. Asimismo, no puede dejarse de lado las diversas teorías doctrinarias y dogmáticas que mi razón, considere menester evocar.

Ahora, precisa describir el sustrato de la temática del presente ensayo, y este obedece al delito de Difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual, previsto en el artículo 154-B de la legislación penal sustantiva, tipo el cual, lejos de ser algo cuasi inconcebible a razón de directrices mínimas de respeto y ética, resulta tristemente común en contextos en los que la desmedida pasión, busca perennizar atemporalmente el momento físico a través del uso de enseres electrónicos de uso común.

Si bien en muchas ocasiones, este tipo de actos suelen ser efectuados con la anuencia de la víctima, no menos cierto es que en una sinapsis hipotética, cada quien está en la libertad de hacer todo aquello que la ley no le prohíba, más aun tratándose del ejercicio de su libertad. Sin embargo lo realmente ilegal deviene en la difusión del material sexual registrado (con consentimiento) sabiendo que la, ahora víctima, lo desaprobaría en materia de difusión masiva.

Sin embargo, cabe cuestionar diligentemente: ¿Qué tanto grado de responsabilidad puede tener aquella persona que conscientemente se deja registrar  por el uso de tecnología electrónica, en una situación intima, aun conociendo los riesgos?, este comportamiento ¿Puede significar alguna causal de atenuación o exención de la pena para el sujeto activo?, ¿acaso estamos ante una situación de autopuesta o heteropuesta en peligro por la propia víctima?, ¿se ha sobrepasado el riesgo legalmente permitido?. Sin duda, son algunas de las interrogantes que mi cacumen puede desprender de manera analítica más no sintética según un vértice del pensamiento Kantiano. Sin embargo, acaso siendo las primeras interrogantes, pueden ser ampliadas a razón del ulterior análisis factico y legislativo.

2. El tipo penal

Convenientemente legislado en el artículo 154-B, el tipo penal, mediante la ya conocida locución gramatical de “el que”, establece: “El que, sin autorización, difunde, revela, publica, cede, o comercializa imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual de cualquier persona, que obtuvo con su anuencia (…) (sic)” [1]. Así, claramente el articulo supra, establece la anuencia (consentimiento) de la víctima para dejar registrar alguno de los materiales mencionados, incluyendo a sí misma (por lógica de ejecutarse el acto sexual), en algún instrumento electrónico de uso común.

Asimismo, por las máximas de la experiencia, aun cuando algún encuentro intimo no limitado solamente al aspecto de lo perceptiblemente carnal, sino también a formas virtuales (los conocidos sexting y pack sending) [2] -llevado a cabo, de manera casual, entre dos individuos fascinados por la atracción mutua- suele ser típico si se adecua a los límites del tipo penal mencionado. Así, cabe agregar que aún no estamos hablando de una relación de pareja, como se escribirá más adelante, sino a sendos ejemplos de interacción casual que pueden fungir como contexto.

Así, a modo de ejemplo, presúmase que Diana, fascinada con Fabián y viceversa, sostiene mensajes virtuales de marcado tono erótico, y estas son registradas por este último a través de un mecanismo de inteligencia electrónica (celular u otro). Entiéndase que en este caso, la anuencia mencionada en el tipo penal supra, es tácita, pues al sostener este tipo de conversaciones a través de una red, se presume la consciencia y aceptación mutua, salvo la explicites de una abierta negativa. En este caso, aun cuando Fabián registre todo el dialogo virtual, no estamos ante un supuesto de tipicidad, salvo que él mismo difunda, revele, publique, ceda, o comercialice lo registrado, con terceros ajenos al acto original.

La misma lógica procedimental aplíquese a un ejemplo que involucre sostener trato carnal consciente y consentido entre Diana y Fabián, y que este último, registre el acto, bajo la anuencia de Diana, a través de un enser electrónico de uso común. Ante esto no se está ante supuesto alguno de imputabilidad, salvo que Fabián -quien registró el acto-  incurra en los verbos rectores del tipo penal (difunda, revele, publique, ceda, o comercialice lo registrado), con terceros ajenos al acto original, traicionando la confianza de Diana.

Lo anterior descrito, obedece a cánones en los que no media relación alguna, salvo la casualidad del momento, por lo que ahora es propicia la descripción de las agravantes del tipo penal, materia de esta sección.

Así el artículo 154-B en su tercer y cuarto párrafo preceptúa:

  1. Cuando la víctima mantenga o haya mantenido una relación de pareja con el agente, son o han sido convivientes o cónyuges;
  2. Cuando para materializar el hecho utilice redes sociales o cualquier otro medio que genere una difusión masiva. [3]

Ante estos supuestos, se habla de un hecho cometido ya con agravantes y que superó por mucho el riesgo permitido. Así cuando el sujeto que registra el material, ha sido desde un simple enamorado ( o enamorada), hasta cónyuge de la víctima y penetra los supuestos de hecho del tipo [4], se entiende que la sanción es mayor llegando a un extremo máximo de 6 años en cuanto a la pena privativa de la libertad.

El mismo razonamiento y pena se aplica al que habiendo cumplido los supuestos de hecho del tipo penal, decide utilizar las redes sociales u análogos, para publicar y/difundir de manera masiva el material registrado, en desmedro de la reputación e intimidad de la eventual víctima. Este supuesto, es el de mayor incidencia material en el examen de estos casos. En suma, se está ante supuestos que van más allá del riesgo permitido por la teoría del riesgo Roxiniana, y como tal, pasibles del ius puniendi.

Sin embargo, a fin de llegar a una conclusión, es preciso mencionar ciertas doctrinas y contextualizarlas a fin de dotar de una perspectiva un poco más completa.

3. Doctrinas generales aplicables a los supuestos del tipo penal
3.1. Heteropuesta en peligro por la propia victima

Si bien se escribió acerca de supuestos facticos tipificados en el ordenamiento penal sustantivo, cabe la interrogante de si estamos ante algún tipo de responsabilidad por parte de la víctima en torno a una autopuesta o heteropuesta en peligro, pues no resulta académicamente estrambótico sopesar una falta de prudencia por parte de la víctima en estos casos, más aun, cuando la eclosión de información y difusión características del decenio digital, están en continuo apogeo.

Así, escribiendo de autopuesta o heteropuesta en peligro, el común denominador característico de ambos es la imprudencia temeraria desplegada por la víctima, la cual si bien, no impide que se impute al autor del ilícito responsabilidad, sirve para considerar que el ilícito también fue facilitado conscientemente por la victima a través del desplegué de un acto imprudente y riesgoso, lo cual eventualmente, (y sobretodo doctrinariamente) exentuaria de pena al autor.

Al respecto, en casos de registro de conversaciones de tono erótico (virtuales), o del acto sexual en sí (físico), siempre que el mismo sea consentido, estamos hablando de una heteropuesta en peligro, pues no solamente se tiene la participación consiente de la potencial víctima, sino también del victimario. En estos casos, normalmente (salvo excepciones) la puesta en peligro no procede de la víctima, sino de aquel que ya tiene pensado registrar el momento a través de medios electrónicos, y ante lo cual, la victima acepta someterse con conocimiento del riesgo, a dicha puesta en peligro procedente de este sujeto. Es pues, según Roxin, una heteropuesta en peligro consentida [5], y con esta doctrina, según el autor mencionado, se concluiría que el sujeto activo queda exento de pena.

3.2. La autorresponsabilidad de la victima

Englobando los límites de la autopuesta y heteropuesta en peligro por parte de la víctima, esta perspectiva dogmática sostiene que el análisis de los hechos y la gradación de la pena (o su exención) se debe a parámetros competenciales de la propia víctima, pues se sopesa qué tanto grado de participación tuvo esta para facilitar el ilícito teniendo pleno conocimiento del riesgo.

Es decir, esta doctrina sostiene la responsabilidad de la víctima siempre que esta asuma el riesgo de la lesión, por lo que a ella debe imputársele con carácter exclusivo y eximiendo de cualquier responsabilidad a los terceros (y del sujeto activo, dilucídese), de las consecuencias típicas sobrevenidas [6]. Así, ejemplificando, supóngase que Diana, en medio de la pasión, consintió en que Fabián la grabara en el acto copulativo mediante un dispositivo de inteligencia electrónica. Según la doctrina, la única responsable seria Diana por asumir conscientemente, y de manera irresponsable, el riesgo que dicho acto podría reportar ulteriormente, por lo que Fabián, de incurrir en ilícito, estaría exceptuado de la pena.

Así, Peña Cabrera, también establece:

“Solo el individuo será responsable del desarrollo de su ámbito de configuración personal, siempre que su actuación pueda ser atribuible a su esfera de competencia, nadie puede responder al desarrollo deficitiario del propio sujeto, cuando aquel es el que genera con su proceder un riesgo jurídicamente desaprobado (…)(sic)” [7].

3.3. El principio de confianza

El jurista español Bernardo Feijoo Sánchez, sostiene que este principio opera como un límite normativo de la previsibilidad objetiva. En ese mismo tenor, el autor conceptúa que este principio halla sustrato práctico en aquel que desplegando comportamiento adecuado, no tenga que contar con que su conducta, pueda producir un resultado típico debido al comportamiento antijurídico de otro, aunque sea previsible desde una perspectiva psicológica dada la incidencia habitual de estas conductas [8].

Es así que si alguien se comporta de manera imprudente o riesgosa, no puede acogerse a la confianza del comportamiento del tercero, ni pretender que el ilícito cometido dependa a exclusividad del comportamiento de este, pues de por si la potencial victima ya está incurriendo en un comportamiento antijurídico con independencia del accionar defectuoso del tercero [9].

Con base a esta doctrina, presupóngase el ya manido ejemplo: Diana, ora en un contexto de trato carnal, ora en un contexto de conversaciones de tonalidad erótica por medios virtuales, u ora en un contexto de intercambio de fotos intimas, no puede pretender que la responsabilidad de alguna ulterior consecuencia, -producto de un ilícito- recaiga solamente en Fabián, cuando ella consintió en la imprudencia y el riesgo de exponerse de esa forma. Por lo tanto si su conducta fue antijurídica (e imprudente) desde un origen, no puede pretender confiar en que la conducta del otro deba ajustarse a derecho.

Asimismo, Alonzo Peña Cabrera Freyre sostiene: “Resulta impensable que se pueda imputar responsabilidad a un tercero, por aquellas lesiones que se han producido en el propio actuar voluntario y libre de la víctima” [10].

4. Comentario a las doctrinas con base al sinalagma de la imprudencia y el riesgo propio

Ciertamente, aun cuando fueron esbozadas con las voces autorizadas de juristas como Roxin, Feijoo, Peña Cabrera y otros, no puedo mostrar mi completa satisfacción académica con el rumbo de relativa impunidad que toman las doctrinas precedentemente tratadas. Así, no deseando apelar al ad verecundiam [11]; respecto a la doctrina de la heteropuesta en peligro por la propia víctima, si bien el despliegue de imprudencia por parte de esta puede ser considerable, no menos cierto es que aquella conducta es realizada dentro del ámbito de la realización de la libertad sexual de la víctima, en la que el consentimiento mutuo reporta la correcta realización de esta, siempre y cuando no colisione con alguna directriz legal orientada a proteger otros bienes jurídicos.

Aun así, en su antítesis, no implica que no deje de ser un comportamiento riesgoso por suponer una inminente defraudación de las expectativas ético sociales, fundamentadas en valores mínimos universalmente aceptados por parte del imputado. Con base a esto, esta doctrina incurre en un despropósito normativo al pretender eximir de pena al que incurre en el tipo penal, fundamentándose únicamente en el riesgo consiente asumido por la víctima, lo cual -de uno u otro modo-, no quita el hecho de que el imputado, ha vulnerado fácticamente y de manera consiente (dolosa) un bien jurídico (Libertad sexual), el cual prescrito en el ordenamiento penal, ha sido positivizado como delito. No debe olvidarse el contexto en el que se discierne esto, ya que puede haber otros que por su naturaleza misma, si sean pasibles de los alcances de esta doctrina, mas no es el tema de la presente reflexión.

En cuanto a la teoría de la autorresponsabilidad de la víctima, no se puede únicamente imputar la culpa a esta por razones de su competencia en el despliegue del comportamiento potencialmente riesgoso. Suponer una exención de la pena para el que incurre en el tipo penal del artículo 154-B, con base a esta doctrina, es también dar por sentada la impunidad, más aun tratándose de un sujeto consciente que tiene pleno dominio del hecho para no concretar el ilícito, aun cuando la víctima, haya sido imprudente.

Finalmente, fungiendo mi análisis en la teoría de la confianza, si bien se tiene que si alguien que está saliendo de los límites del riesgo permitido, no puede confiar en que el otro se comporte adecuadamente, me permito mostrar disensión con esto. Aunque en casos que no hallen contexto en los supuestos del artículo 154-B, esta teoría puede ser expeditamente plausible y hasta innovadora (véase casos de responsabilidad en actividades que presupongan una división del trabajo con base a la confianza, tales como cirujanos, obreros, etc), no puede decirse lo mismo en casos en los que entre a tallar la libertad sexual, pues como se explicitó en el párrafo supra, aun cuando la víctima haya sido imprudente, será siempre decisión del agente activo si lleva a término o no el ilícito mediante la difusión o publicación del material registrado con la anuencia previa de la víctima.

En ese orden de ideas, la punibilidad de hechos de esta índole, no debería tener en cuenta las doctrinas precedentes para este tipo de delitos a fin de no orientarse a una eventual absolución del imputado.

Sin embargo, dichas doctrinas únicamente deben ser suspendidas cuando se trate del autor inmediato del ilícito, es decir, de aquel que dolosamente publica el material registrado con permiso de la víctima. Cuando se trata de una cadena de más actores o terceros que se limitan a compartir masivamente el material, suministrado por el que registró los hechos originalmente, los alcances de estas doctrinas son perfectamente aplicables y fundadas al momento de absolver a estos.

En suma, únicamente responde el primer autor del ilícito, pues sería un contrasentido imputar responsabilidad en el mundo virtual a todo aquel que difunda un material que no registró, ni mucho menos permite acoplarse a la legalidad del tipo penal por atipicidad. Al respecto, para este caso puede verse lo analizado en la Sentencia 126-2020, del 04 de Diciembre de 2020, la cual fundamentándose en la teoría del riesgo y dando pinceladas jurídicas a las teorías tratadas precedentemente, asume un criterio absolutorio para un tercero que aun habiendo difundido un material de contenido sexual, no fue quien lo registró ni lo colocó dentro del trafico virtual para su posterior difusión a discreción de todo aquel que lo vea [12].

Finalmente, aun con la brillantez del dogma jurídico convergente al riesgo permitido y asumido conscientemente por la víctima, hay que tener en cuenta que estas no subsisten si se considera que al final, la última acción dependerá exclusiva y conscientemente de aquel que decida difundir o publicar lo que registro previamente con la anuencia de la víctima. Es así que estaríamos, con el escenario de un dolo en primer grado -salvo prueba en contrario que permita colegir razonablemente la no intención del agente, como podría ser el caso de una sustracción del dispositivo que registró los escenarios- y como tal, deviniendo en irrelevante el riesgo asumido o imprudencia de la víctima, ser pasible de la sanción correspondiente.

5. Conclusiones

a) Las doctrinas imperantes en la disciplina jurídica, no son en ningún efecto, infalibles. Suelen tener sus ámbitos de aplicación con base a ciertos contextos en los que es menester, efectuar el debido razonamiento.

b) Las doctrinas esbozadas en el presente artículo, orientadas al delito de difusión de material con contenido sexual (artículo 145-B), no pueden excluir de responsabilidad al autor amparándose en la imprudencia de la víctima. Sostener lo contrario es dar lugar a una abierta impunidad basada en la excusa injustificada, que inclusive se direcciona a la defraudación de las expectativas jurídicas y sociales puestas en el Derecho.

c) Lo que se haga en aras de la libertad sexual, siempre que no comprometa otros bienes jurídicos de igual importancia, es exclusividad de las partes, siempre y cuando medie el consentimiento. Así no se debe pretender usar una eventual imprudencia, como escarmiento a la víctima, y desampararla. Justificar lo contrario, contradice el fin preventivo y punitivo del Derecho Penal, máxime, cuando un ilícito tipificado como la publicación o difusión de contenido sexual, ha tenido lugar en el espacio.

d) La base de las teorías previas, siendo esta la teoría del riesgo de Roxin, en su variante de heteropuesta en peligro, no debe tener aplicación alguna en el análisis de estos hechos, pues lo que se busca proteger es la libertad sexual y reputación de la eventual víctima, algo que decididamente, no puede ser ignorado por apelar a la imprudencia de esta.

e) En cuanto a la gradación de la pena a imponer en estos casos, las teorías mencionadas no deben servir como atenuante fundamentado en el riesgo asumido por la víctima, ya que esa sería una forma de premiar el accionar ilícito y fomentar la poca seriedad del poder punitivo de estos casos. Los únicos parámetros motivados de atenuación de la pena deben ser únicamente los convencionalmente prescritos en el ordenamiento penal.

(*) Sobre el autor: Estudiante de Derecho de quinto año de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Imagen obtenida de: http://bit.ly/36fmXbg


CITAS Y REFERENCIAS

[1] Vid, Código Penal, Jurista Editores, Edición 2020, Lima, p. 171

[2] Sexting: Lo defino como un modismo angloparlante informal, dado al acto de sostener conversaciones virtuales eróticas con una persona, buscando la inmersión mental y lasciva a través de la percepción visual de los mensajes.

Pack sending: Lo defino como un modismo angloparlante informal, dado al acto de enviar fotos o videos sugerentes de una propia persona a otra, a través del espectro electromagnético virtual, persiguiendo un fin inmersivamente mental y lascivo.

[3] Cfr. Código Penal, op.cit.

[4] Entiéndase como el que, sin autorización, difunde, revela, publica, cede, o comercializa imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual de cualquier persona, que obtuvo con su anuencia, acorde a lo prescrito en la legislación penal.

[5] Vid. Roxin, Claus. La polémica en torno a la heteropuesta en peligro consentida. Sobre el alcance del principio de autorresponsabilidad en el Derecho Penal, Gaceta Penal & Procesal Penal, núm. 55 (2014), lima,  p. 78.

[6] Cfr. Ros, Emilia, Autopuesta en peligro o principio de la propia responsabilidad en la jurisprudencia española, 2019, Noticias Jurídicas, párr. 45. [En línea] https://cutt.ly/pjHD3gJ. [Consultado el 23 de enero de 2021]

[7] Apud. Sentencia 126-2020, ff. jj 2.8, Peña, Alonso, Derecho Penal Parte General, Tomo I, 2017.

[8] Vid. Feijoo, Bernardo, El principio de confianza como criterio normativo de imputación en el derecho penal: Fundamento y consecuencias dogmáticas, Revista de derecho penal y criminología. Vol. 21, N° 69, Bogotá: junio del 2000, p. 274

[9] Ibidem. p. 58

[10] Cfr. Peña, Alonso, Derecho Penal Parte General, Tomo I, Sexta edición, Lima, Julio 2017

[11] Entiéndase como la falacia de autoridad, en la que se da por aceptado un argumento con base a la reputación en la materia de quien lo postula, aplicándose incluso  a otros casos, aun cuando no guarde una correlación lógica.

[12] Cfr. Corte Superior de Justicia Lima Este, Sentencia 126-2020, Diciembre, 2020

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