La Convención de Nueva York (la “CNY”) es, sin duda, uno de los instrumentos más importantes en el arbitraje internacional (tanto comercial como de inversiones). Suscrita en 1958, la CNY incrementó masivamente el uso del arbitraje internacional (como medio de solución de disputas) al introducir dos elementos fundamentales: el deber de las cortes de los Estados signatarios (i) de rechazar demandas judiciales cuando existe un pacto arbitral y (ii) de reconocer y ejecutar un laudo, con base en un procedimiento sencillo, salvo en circunstancias excepcionales (laudo que, de otra manera, debía seguir los cauces de una sentencia judicial extranjera). El éxito de la CNY y sus grandes beneficios derivan, por supuesto, del gran número de Estados que la han suscrito (a la fecha, 157), todos obligados por los principios antes indicados.
A pesar de lo anterior, un arbitraje internacional puede ser un proceso largo y costoso. Dependiendo de la complejidad de la disputa y de los montos involucrados, un arbitraje internacional puede tener dos rondas de escritos (por cada parte) y una audiencia de 1 o 2 semanas. Si llegase a decretarse la bifurcación del procedimiento (que, en el caso extremo, puede separar el análisis jurisdiccional, de responsabilidad y de quantum), el número de escritos y audiencias puede multiplicarse hasta por 3. El resultado de esta batalla legal, en cualquier caso, será el laudo arbitral.
La emisión del laudo, no obstante, no termina con el asunto. La parte perdedora podría buscar anular el laudo. Podría también, simple y llanamente, negarse a pagar los montos ordenados en el laudo (de condena).
Asumamos que la parte perdedora quiere anular el laudo. Si bien existe un laudo que resuelve la controversia, en la práctica, la disputa no ha terminado. La parte vencedora deberá hacer frente a la anulación del laudo en las cortes de la sede del arbitraje (que, en muchos casos, será una jurisdicción extranjera) para evitar que este sea anulado. Hasta aquí, la historia es más o menos conocida. Ahora bien, ¿puede la parte vencedora, a pesar del recurso de anulación interpuesto contra el laudo, buscar su ejecución? ¿Puede hacerlo en la misma jurisdicción donde se tramita la anulación? ¿Puede hacerlo en otras jurisdicciones? ¿Cómo afecta, en pocas palabras, la existencia del proceso de anulación de un laudo su ejecución?
Pensemos en un arbitraje entre una empresa peruana y una chilena con sede en Buenos Aires. Se emite un laudo de condena a favor de la empresa peruana. La parte chilena interpone recurso de anulación contra el laudo en Buenos Aires. La empresa peruana sabe que su contraparte chilena tiene activos en Chile, Perú y Colombia. ¿Puede la empresa peruana, en paralelo al proceso de anulación, perseguir la ejecución del laudo en Chile, Perú o Colombia?[1]
La respuesta corta es que sí puede. El tema, no obstante, es algo más complejo. ¿Qué ocurrirá exactamente?
Digamos que la empresa peruana quiere ejecutar el laudo en el Perú (podría querer hacerlo en varias jurisdicciones en simultáneo). Para ello, iniciará un proceso de reconocimiento y ejecución del laudo ante la Corte Superior de Justicia de Lima. El juez peruano, con base en el artículo V de la CNY, deberá decidir si es que concede o rechaza la ejecución del laudo.
El Art. V (e) de la CNY dispone en su parte relevante que:
Solo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia si (…) e): la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia.
El Art. 75.2 (e) del Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje (D.L. No. 1071) contiene una disposición idéntica.
¿La existencia del proceso de anulación hace que el laudo aun no sea obligatorio? No, no lo hace. El laudo, en nuestra hipótesis, tampoco ha sido anulado. Esto debería llevar al juez, en principio, a reconocer y ordenar la ejecución del laudo (a menos, claro está, que se configure alguna de las otras causales contenidas en el Art. V de la CNY).
En la práctica, sin embargo, el resultado podría ser distinto. El juez podría buscar la forma (bajo alguna otra causal) para negarse a reconocer y ejecutar el laudo.
En su reflexión previa a decidir, el juez peruano considerará:
- Las razones a favor y en contra de la ejecución que las partes le habrán presentado. Por ejemplo, ¿ofrece la empresa peruana dar una garantía para la ejecución del laudo? ¿debería hacerlo?;
- ¿Si ordeno la ejecución del laudo y este es, finalmente, anulado en Buenos Aires, qué pasará?
- ¿Si rechazo la solicitud de ejecución del laudo y este es, finalmente, confirmado en Buenos Aires, qué pasará?
Parte de este análisis involucra un asunto más general (y complejo): la calidad “internacional” del laudo y la interacción entre las distintas jurisdicciones. Si el laudo es anulado en Bueno Aires, ¿podría aun ejecutarse en otras jurisdicciones? Esto ha ocurrido en la práctica y ha sido justificado por distintos académicos (notablemente, por Jan Paulsson, quien considera – con base en la teoría de la deslocalización – que el laudo internacional no está “atado” a ninguna jurisdicción y, por ende, puede ser evaluado de manera independiente por cada jurisdicción).
En cualquier caso, la decisión del juez peruano tiene un impacto importante. Están en juego:
- La eficacia del arbitraje (sobre todo, desde el punto de vista de los usuarios del arbitraje); y
- El costo del arbitraje. Si bien la ejecución del laudo no elimina los costos del arbitraje ni del proceso de anulación, sin duda mejora la situación de la parte vencedora;
La decisión de la corte peruana tendrá, además, un impacto directo en los incentivos de la empresa peruana para llegar a un arreglo amistoso con su contraparte chilena. Puesto que dinero hoy vale más que dinero mañana, la parte peruana puede estar dispuesta a hacer concesiones para recibir, al menos, parte de su dinero hoy (y así, de paso, ahorrarse los honorarios de los abogados).
¿Cuál es el tema general que está detrás de esta historia y sobre el que quisiera llamar su atención? La importancia (i) de la sede del arbitraje y, en general, (ii) de conocer las distintas posturas que tienen las diversas jurisdicciones respecto del arbitraje (para simplificar, más o menos pro-arbitraje).
En una jurisdicción pro-arbitraje, el riesgo de que se anule un laudo o, de ser el caso, que se niegue su reconocimiento y/o ejecución es menor. Si bien no se pueden sacar conclusiones absolutas, esta premisa se sostiene en la gran mayoría de los casos[2]. Conocer qué jurisdicciones son más o menos seguras para el arbitraje es, por ello, de la máxima importancia. Esto explica por qué las jurisdicciones buscan mostrarse cada vez más como pro-arbitraje, adecuando, entre otros, su normativa para ello. En este contexto, quiero llamar la atención sobre un proyecto reciente, impulsado por mi colega y amigo Hafez Vierjee de DELOS Dispute Resolution, para emitir una guía sobre las sedes “seguras” para el arbitraje. Si bien no se trataría de la primera guía de esta naturaleza, conociendo de cerca el proyecto y las personas involucradas en el mismo, confío en que será un aporte de importancia.
FUENTE DE IMAGEN: http://www.bbvacontuempresa.es/a/el-arbitraje-internacional-caracteristicas-funcionamiento-y-ventajas
[1] Esta interrogante podría plantearse respecto de todas las jurisdicciones parte de la CNY.
[2] Esto es, por supuesto, sin perjuicio de las garantías institucionales que deben existir (independencia del Poder Judicial, capacidad de sus magistrados, etc.).
