Actualmente, el Perú cuenta con tres Convenios para evitar la Doble Imposición (CDI) vigentes y plenamente aplicables (Chile, Canadá y Brasil), además de la Decisión 578 de la Comunidad Andina. Asimismo, cuatro nuevos CDI han sido aprobados y ratificados por el Perú en las últimas semanas y serán de aplicación efectiva a partir del 1 de enero de 2015 (México, Portugal, Corea del Sur y Suiza). En forma paralela, la legislación tributaria doméstica peruana ha introducido figuras normativas sofisticadas y complejas, propias de las economías del primer mundo. Una de ellas es la enajenación indirecta de acciones. En el presente trabajo analizaremos la compatibilidad de la mencionada figura con la red de CDI suscritos por el Perú y los efectos de su aplicación, siempre desde la perspectiva del Perú como Estado de la fuente.
Los primeros CDI
Los primeros CDI suscritos por el Perú no contienen una remisión expresa a la enajenación indirecta de acciones, por lo que su aplicación debe interpretarse a la luz de los alcances de cada CDI.
En el caso del CDI con Chile, el Artículo 13.4 circunscribe la potestad tributaria compartida del Estado de la fuente única y exclusivamente a acciones situadas en dicho Estado. En consecuencia, será aplicable lo dispuesto en el Artículo 13.5, según el cual las ganancias derivadas de la enajenación de cualquier otro tipo de bien distinto de los mencionados solamente pueden someterse a imposición en el Estado en que resida el enajenante. Bajo dicho orden de ideas, si un residente de Chile enajena acciones emitidas por una compañía residente de Chile o de un tercer país, que a su vez es titular de acciones de una compañía peruana, la eventual ganancia de capital de dicha operación solo podrá estar gravada en Chile y no le resultarán aplicables las reglas peruanas de enajenación indirecta de acciones.
Tratándose del CDI con Canadá, el énfasis está puesto ya no en el Estado en el cual están situadas las acciones a ser transferidas, sino en el Estado en el cual están situados los bienes raíces o propiedad inmueble que conforman el valor principal de dichas acciones. La regla general establecida en el Artículo 13.4 es que si el valor de las acciones proviene de propiedad inmueble situada en el otro Estado Contratante, las ganancias pueden ser sometidas a imposición en dicho Estado Contratante. Debemos entender por propiedad inmueble a la definida así por el Artículo 6.2. Sin embargo el propio Artículo 13.4 establece que el término “propiedad inmueble” no comprende los bienes en los que la sociedad ejerce su actividad (como es el caso de las minas y los hoteles), salvo cuando dicha actividad consiste precisamente en el arrendamiento de propiedad inmueble. Esto quiere decir que, del universo de la “propiedad inmueble” definido en el Artículo 6.2, debemos excluir aquellos bienes en los que la sociedad ejerce su actividad, pero no debemos excluirlos cuando la actividad de dicha sociedad sea el arrendamiento de bienes inmuebles. El CDI con Canadá abre entonces las puertas para la aplicación de las reglas peruanas sobre enajenación indirecta de acciones al otorgar potestad tributaria compartida al Estado de la fuente (Perú) únicamente si se trata de acciones cuyo valor provenga de propiedad inmueble ubicada en dicho Estado (Perú), incluyendo expresamente a la propiedad inmueble destinada al negocio del arrendamiento inmobiliario y excluyendo los bienes inmuebles de sociedades que desarrollen cualquier otro tipo de actividad. En todos los demás casos, la potestad tributaria es exclusiva del Estado de residencia del enajenante (Canadá).
Por último, el CDI con Brasil otorga potestad tributaria compartida tanto al Estado de la residencia como al Estado de la fuente. En consecuencia, Perú puede aplicar sin limitación alguna sus reglas de enajenación indirecta de acciones.
Los CDI recientes
Los recientes CDI otorgan potestad tributaria compartida al Estado de la fuente en casos de enajenación indirecta de acciones, sujeta a ciertas condiciones.
El CDI con México establece una cláusula supletoria en su Artículo 13.6, según la cual las ganancias de capital distintas a las mencionadas en los otros párrafos del Artículo 13 pueden someterse a imposición en ambos Estados Contratantes (potestad tributaria compartida sin limitación alguna). Esto permite al Perú aplicar sus reglas de enajenación indirecta de acciones sin ningún tipo de restricción.
Tratándose de los CDI con Portugal y Corea del Sur, Perú puede aplicar sus reglas de enajenación indirecta de acciones siempre que, aparte de los requisitos exigidos por la legislación peruana, se cumpla con el requisito específico adicional de que el receptor de la ganancia, en cualquier momento durante el período de 12 meses anterior a la enajenación, haya tenido una participación de al menos 20% en el capital de la empresa peruana cuyas acciones se enajenan indirectamente. De no cumplirse con dicho requisito específico, habrá que realizar un análisis posterior. Si el valor de las acciones deriva en más del 50%, directa o indirectamente, de una propiedad inmueble situada en el Perú, podrán aplicarse las reglas peruanas de enajenación indirecta. De lo contrario, si el valor de las acciones no deriva en más del 50% de propiedad inmueble situada en el Perú, no podrán aplicarse las reglas peruanas de enajenación indirecta al establecerse que las ganancias derivadas de la enajenación de cualquier otro bien distinto a los mencionados solo podrán someterse a imposición en el Estado Contratante en que resida el enajenante.
Finalmente, en el CDI con Suiza, si más del 50% del valor de las acciones procede de propiedad inmueble ubicada en el Perú, podrán aplicarse las reglas peruanas de enajenación indirecta de acciones sin restricción alguna. De no cumplirse dicho requisito, Perú siempre podrá aplicar sus reglas de enajenación indirecta, pero el impuesto exigido no excederá ciertos límites cuantitativos sobre la base imponible, dependiendo del tipo de operación, siendo 15% el límite máximo establecido.
La Decisión 578
La Decisión 578 consagra una tributación basada en el principio de gravamen exclusivo en la fuente. Según el Artículo 12, las ganancias de capital derivadas de la enajenación de acciones solo serán gravables por el País Miembro en cuyo territorio se hubieren emitido.
En nuestra opinión, la enajenación indirecta de acciones es una figura no regulada por la Decisión 578, por lo que el Artículo 12 no resulta aplicable. Al no existir una norma residual que otorgue potestad tributaria en caso de “otros tipos de ganancias de capital” u “otras rentas”, y al basarse la Decisión en el gravamen exclusivo en la fuente, consideramos que el Perú podría aplicar sus reglas de enajenación indirecta de acciones cuando el emisor de las mismas está ubicado en un país que no es miembro de la Comunidad Andina. Por el contrario, si el emisor está ubicado en un País Miembro, el Perú no podrá aplicar sus reglas de enajenación indirecta de acciones, toda vez que la potestad tributaria exclusiva corresponde al País Miembro en cuyo territorio se emiten las acciones enajenadas.
Ramón Bueno-Tizón. Abogado por la Universidad de Lima. LL.M. en Tributación Internacional por la Universidad de Florida.
