Consideraciones en torno a la aplicación del Acuerdo de Facilitación del Comercio en Colombia

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Como resultado de la Novena Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio (OMC) realizada en diciembre de 2013 en Bali, se suscribió el Acuerdo de Facilitación del Comercio[1], en el cual se establecen unos compromisos para “agilizar aún más el movimiento, el levante y el despacho de las mercancías, incluidas las mercancías en tránsito.”

El Acuerdo entró en vigor una vez fue ratificado por dos tercios de  los Estados miembro, situación que se consolidó el 22 de febrero de 2017.

En Colombia, el mismo ya fue aprobado por el Congreso de la República convirtiéndose en la Ley 1879 de 2018, faltando sólo al momento de que se escribe este artículo, dado su calidad de tratado internacional, su declaratoria de exequibilidad ante la Corte Constitucional, para que el mismo entre en vigor en el ordenamiento colombiano. En Colombia los tratados que se deriven del Acuerdo de la OMC y que representan nuevas obligaciones para el Estado colombiano, como es el presente caso, deben ser sometidos al procedimiento de aprobación interna previsto en la Constitución para cualquier otro tratado internacional.

Como es de público conocimiento, este Acuerdo adoptó un sistema gradual de entrada en vigor dependiendo de la Categoría de la norma. Estas categorías se clasifican en A, B y C. Colombia para todos los efectos adquirió el grueso de sus compromisos en la categoría A (96.6%)[2], dejando sólo en la categoría B (cuya implementación es hasta el 22 de febrero de 2022)[3] lo relativo a procedimientos de prueba (art.5.3 del Acuerdo) y mercancías perecederas (art. 7.9 del Acuerdo).

En este punto es preciso señalar como en Colombia el Consejo de Estado, máxima autoridad de lo contencioso administrativo, ha sostenido que los Acuerdo de la OMC tienen tanto obligaciones que se pueden considerar programáticas como otras que pueden calificarse de autoejecutivas[4]. En el caso del Acuerdo de Facilitación esto no sería la excepción al establecerse en el texto del mismo tanto obligaciones programáticas que indican por ejemplo como se “facilitará, y actualizará en la medida de lo posible y según proceda” o que señalan expresamente que “siempre que sea factible”; pero también otras disposiciones que se establece en virtud de su propio texto como autoejecutables,  por ejemplo la que hace referencia a la“ garantía en forma de fianza, depósito u otro medio apropiado previsto en sus leyes y reglamentos” la cual el propio Acuerdo indica como no será superior a la cuantía que el Miembro requiera para asegurar el pago de los derechos de aduana, impuestos, tasas y cargas que finalmente deban pagarse por las mercancías cubiertas por la garantía.”

Esto resulta sumamente importante a futuro en el ordenamiento colombiano frente a la actual y futura regulación aduanera, si se considera que los particulares podrán, dado la calidad de ley del Acuerdo, y  a que la normativa aduanera en Colombia se manifiesta usualmente a través de Decreto o resoluciones, solicitar la nulidad de una disposición aduanera por ser contraria al Acuerdo de Facilitación que resulte autoejecutiva. De hecho la nueva regulación aduanera expresamente reconoce que la misma se aplica “sin perjuicio de las disposiciones especiales y resultantes de acuerdos o tratados internacionales a los que haya adherido o adhiera Colombia.”[5]

Esto convierte al Acuerdo de Facilitación en el marco aduanero legal más importante a la fecha Colombia, mas considerando que si bien en la regulación interna se hace algunas referencias al Convenio de Kyoto Revisado, a la fecha este no se ha adoptado mediante ley en Colombia ni Colombia se ha adherido al mismo.

Esto presenta potencialmente para países como Perú, con regulaciones aduaneras similares a la Colombiana, importantes preguntas que se deberían resolver para desarrollar una doctrina más clara sobre los acuerdos autoejecutivos, y a futuro la posibilidad que el Acuerdo de Facilitación se consolide como el marco regulatorio prinicipal de cualquier regulación aduanera. Lo primero es preguntarse ¿Cómo podría hacerse exigible en el Perú por un particular un incumplimiento a una disposición del Acuerdo de Facilitación? ¿Qué grado de precisión en la formulación de los derechos / normas internacionales debe existir para que estos sean autoejecutivos?  Y si internamente ¿Es deseable que, a través de acuerdos internacionales, se establezcan derechos y obligaciones aplicables por tribunales nacionales, en este caso en temas aduaneros?[6]

Y en ese sentido, es preciso también preguntarse ¿con qué criterios cuenta el juez o la autoridad administrativa para distinguir en qué casos estamos ante una obligación autoejecutiva y en cuáles ante una programática? ¿Qué consecuencias se derivarían de estar ante uno u otro tipo de obligación internacional?

Aquí es preciso igualmente señalar que antes de la Conferencia de Bali, por ejemplo en el ordenamiento jurídico colombiano ya se habían celebrado Tratados de Libre Comercio (TLC) que desde una perspectiva mucho más particular y concreta, regularon materias de administración aduanera y facilitación de comercio en los distintos capítulos de Facilitación al Comercio de estos tratados. Por lo que en esta misma línea, es preciso señalar que aspectos tales como el procedimiento de publicación y disponibilidad de la información aduanera, resoluciones anticipadas, procedimiento del recurso de revisión, cooperación entre los organismos que intervienen en la frontera, libertad de tránsito, cooperación aduanera, entre otros, son temas que ya se encuentran en Colombia incorporados en virtud de distintos TLC.

El análisis que se propone a continuación busca ejemplificar frente a algunas de las disposiciones del Acuerdo como las mismas son autoejecutivas o no, con independencia que su entrada en vigor este en una u otra categoría. Y es que en determinado momento un importador, exportador u operador de comercio exterior podría en Colombia invocar la aplicación de las mismas en su situación concreta. Esto con el propósito de generar la misma discusión en Perú y estar atento a este importante debate.

Por ejemplo, el Artículo 1 del Acuerdo regula el tema de Publicación y disponibilidad de la información aduanera. Mientras en los TLC  se establece, de manera general,  que se deben publicar la «legislación, regulaciones y procedimientos administrativos generales aduaneros», en el Acuerdo de Facilitación se incluye una lista con el detalle de todos los documentos que deben ser publicados, y expresamente se indica que esta publicación debe ser “de manera no discriminatoria y fácilmente accesible”, con lo cual de no hacerse bajo estos dos anteriores preceptos se estarían incumpliendo el Acuerdo[7].

De otro lado, el Artículo 2 sobre Oportunidad de formular observaciones e información antes de la entrada en vigor –  establece una obligación para los miembros del Acuerdo de aunar esfuerzos en la consecución de un estándar TLC celebrados con Estados Unidos y la Unión Europea por Colombia. Sin embargo, al revisar el mismo encontramos que el texto de este artículo inicia estableciendo un alcance programático al señalar como cada Miembro ofrecerá, en la medida en que sea factible y de manera compatible con su derecho interno y su sistema jurídico (…)”

Finalmente, para ilustrar lo que puede entenderse como una medida autoejecutable encontramos como el Artículo 3 sobre Resoluciones Anticipadas – tema que también fue incluido en los TLC con Estados Unidos y la Unión Europea en Colombia por ejemplo, establece una obligación que obliga a que cuando una Autoridad “revoque, modifique o invalide la resolución anticipada, lo notificará al solicitante por escrito indicando los hechos pertinentes y el fundamento de su decisión. “ e indicando que la misma “solo podrá revocar, modificar o invalidar resoluciones anticipadas con efecto retroactivo cuando la resolución se haya basado en información incompleta, incorrecta, falsa o engañosa.”[8]

En conclusión y sin perjuicio que todavía es temprano para establecer los efectos a nivel de cada país de este Acuerdo de Facilitación, el mismo sí tiene todo el potencial de ser el nuevo marco aduanero internacional. Convirtiéndose en una garantía de estabilidad frente a cualquier modificación aduanera interna. Específicamente en Colombia donde las normas aduaneras no tiene carácter de ley, el mismo al serlo dado su calidad de tratado internacional se constituye en un importante referente junto con la actual Ley Marco de Aduanas.  Sin embargo, dependerá de los importadores, exportadores y otros operadores de comercio exterior que el mismo se aplique e implemente, más si se considera que el periodo de gracia consagrado por el propio Acuerdo de Facilitación para la no aplicación del entendimiento en materia de la solución de diferencias aplica es entre los Estados Miembros y no a las particulares que decidan exigir aquellas normas del Acuerdo que sean autoejecutables ante las respectivas autoridades y jueces.


Imagen obtenida de: https://bit.ly/2Pz3MhV

[1] Colombia ya había regulado esta materia en los diferentes Tratados de Libre Comercio, que había celebrado antes de la Conferencia de Bali, convirtiéndose esta última en un sustento normativo adicional.

[2] Dentro de esta categoría se clasifican las disposiciones que son exigibles desde el momento en que entra en vigor el Acuerdo (aplica para países en desarrollo aplican al momento de la entrada en vigor del Acuerdo).

[3] Se otorga un periodo de transición, siendo necesario señalar las fechas indicativas para su aplicación al momento de entrada en vigor del Acuerdo, siendo necesario incluir información sobre la asistencia y el apoyo para la creación de capacidad que el Miembro requiera para la aplicación. Dentro de un año de la entrada en vigor se debe presentar la información en materia de cooperación.

[4] En Auto reciente, incluso el Consejo de Estado señaló como “En concordancia con el precedente judicial de esta Sala, se advierte que no existe norma en el ordenamiento jurídico que excluya la competencia del Consejo de Estado para conocer de las demandas de nulidad general contra los actos administrativos del orden nacional, por el hecho de que el Órgano de Decisión de Diferencias de la OMC tenga competencia para determinar si Colombia ha cumplido o no con sus obligaciones de carácter internacional.” Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, seccion cuarta, consejero ponente: Milton Chaves García, Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017). radicación número: 11001-23-27-000-2014-00034-00(21139

[5] Decreto 390 de 2016, artículo 1.

[6] Estas y otras preguntas han llevado a que en ciertas instancias (Estados Unidos y la Unión Europea) se haya considerado expresamente que las obligaciones que los Estados adquirieron bajo la OMC no son generalmente de carácter autoejecutivo. Sin embargo, este no es el caso de nuestras jurisdicciones, por lo menos en Colombia, donde son múltiples los precedentes de sentencias en los que los jueces han entrado a analizar las disposiciones de la OMC y otros tratados en el ordenamiento interno.

[7] En Colombia incluso la legislación fue más allá antes de suscribir el Acuerdo, al establecer en el artículo 5 de la Ley 1609 “Cuando una disposición exija para su publicación una reglamentación por parte de una autoridad competente, ésta deberá expedir la reglamentación en un plazo no mayor a 180 días después de su publicación en el Diario oficial, que permita el cumplimiento efectivo y real de la disposición a reglamentar.”

[8] En materia de Resoluciones Anticipadas, Colombia ha regulado las mismas mediante el Decreto 390 de 2016 y sus modificaciones.

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