Ser Bronn of the Blackwater y algunas consideraciones sobre los combatientes ilegales

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«Tell me, Bronn. If I told you to kill a babe . . . an infant girl, say, still at her mother’s breast . . . would you do it? Without question?»

«Without question? No.» The sellsword rubbed thumb and forefinger together. «I’d ask how much.»

A clash of kings

Antes de recibir el título de caballero y pasar a formar parte de la guardia del rey, Bronn era una espada a sueldo. Fue contratado por Tyrion y luchó junto a él en la batalla contra el batallón del Rey en el Norte que sirvió de distracción para capturar a Jaime Lannister. También participó en la defensa de King’s Landing contra el ejército de Stannis Baratheon. En términos coloquiales, cualquiera diría que era un mercenario.

En el Derecho internacional de la guerra, el mercenarismo es un caso de lo que algunos denominan “combatientes ilegales”. Esta figura se aplicaría para personas que participan en las hostilidades de forma contraria a las normas humanitarias[1]. Pueden ser civiles que participen en hostilidades como los mercenarios o francotiradores, o miembros de las fuerzas armadas que incumplen con el deber de distinguirse de los civiles, como los espías o saboteadores.

Tradicionalmente, el DIH diferencia dos categorías de personas: los combatientes y los civiles:

  1. El estatus de combatiente se aplica en los conflictos internacionales. Incluye a las fuerzas armadas de las partes, las milicias y grupos armados voluntarios, además de los levantamientos en masa[2].
  1. El estatus de civil es para todas las personas que no son combatientes[3].

Solo los combatientes tienen derecho a participar en las hostilidades[4]. Si un soldado mata a otro soldado durante la batalla, nadie puede castigarlo por ello. Tiene derecho a hacerlo.

Cuando los combatientes son capturados por el enemigo, adquieren el estatus de prisioneros de guerra[5]. Con ello se les garantiza condiciones de tratamiento especiales y la inmunidad por participar en las hostilidades. Ello, por supuesto, sin perjuicio de sus responsabilidades por cometer hechos criminales.

Ahora bien, los combatientes tienen deberes. El principal de ellos es el deber de distinguirse de los civiles[6]. El principio fundamental de distinción busca que los civiles no sean afectados por los conflictos armados. Por eso es necesario que los que participen en las hostilidades se diferencien claramente de ellos[7].

Los espías y saboteadores incumplen el deber de distinción, se infiltran en territorio enemigo como civiles para robar información estratégica y para causar daños contra la propiedad o personas enemigas, respectivamente[8]. Por ello, si son capturados no adquieren la categoría de prisioneros de guerra y sí pueden ser procesados por su participación en las hostilidades.

Por su parte, la categoría de civil está definida en forma negativa para que sea lo más amplia posible. Son civiles todos aquellos que no sean combatientes y por ello están protegidos de los ataques[9]. El derecho de la guerra prohíbe atacar civiles, con la excepción de los daños colaterales proporcionales a la necesidad militar del ataque a un objetivo militar.

Sin embargo, si los mismos civiles participan directamente en las hostilidades, pierden su protección[10]. Cuando las fuerzas armadas reciben un ataque de civiles, pueden responder. Asimismo, al ser capturados, los civiles que participaron en hostilidades pueden ser juzgados penalmente por ello y no cuentan con el estatus de prisioneros de guerra.

Algunos han esbozado la existencia de la tercera categoría de “combatientes ilegales” en Derecho de la guerra. La administración estadounidense, por ejemplo, se amparó en esta interpretación para justificar las detenciones y la ausencia de garantías para los prisioneros de Guantánamo y otros capturados en su “War on terrorism[11] como consecuencia de los hechos del 11 de setiembre de 2001. La lógica era que si no eran prisioneros de guerra ni civiles internados, podían hacer cualquier cosa con ellos.

Ello es incorrecto. No existe un tercer status de “combatiente ilegal”. El fraseo del artículo 4 de la Convención de Ginebra IV y del Protocolo Adicional I es en negativo. Son civiles todos aquellos que no son combatientes. Y si los civiles son capturados en un conflicto internacional, tienen el estatus de civiles internados y las garantías correspondientes. Y si los civiles son capturados en un conflicto no internacional, tienen las garantías de civiles internados del artículo 3 común o del Protocolo Adicional II.

Las guerras posteriores al 11 de setiembre han hecho además visible un fenómeno creciente en la actualidad: la privatización de la guerra. Cada vez más en los conflictos armados se contrata empresas privadas militares y de seguridad para efectuar actividades antes reservadas a las fuerzas armadas[12]. Durante las guerras en Irak y Afganistán, muchos peruanos fueron contratados por dichas compañías.

En la mayoría de casos, no es claro si se les contrata para participar en hostilidades y si luego efectivamente lo hacen. Normalmente las empresas privadas militares y de seguridad sirven de guardaespaldas, resguardan almacenes, locaciones, convoyes, dan servicios logísticos o incluso entrenan a las tropas. Su participación directa en hostilidades deberá ser determinada en cada caso concreto en base al análisis de los tres requisitos: (i) umbral del daño, (ii) causalidad directa y (iii) nexo beligerante.

De participar en las hostilidades, las consecuencias jurídicas dependerán de su estatus a determinarse en cada caso[13]:

  1. Podrían formar parte de las fuerzas armadas del país si han cumplido con los requisitos para ello según la normativa nacional. Tendrían estatus de combatientes y prisioneros de guerra al ser capturados.
  1. Pueden ser cuerpos voluntarios o milicia. Tendrían entonces estatus de combatientes y derecho de participar en hostilidades y de ser prisioneros de guerra al ser detenidos.
  1. Podrían ser civiles que acompañan a las fuerzas armadas conforme al artículo 4 de la Convención de Ginebra IV y, por tanto, derecho al trato de prisionero de guerra como mínimo si están debidamente identificados.
  1. Podrían simplemente ser civiles. Con la captura, tendrían estatus de civiles internados. Si participan directamente en hostilidades, pueden ser atacados.

Con el destape de las atrocidades cometidas por soldados norteamericanos e ingleses contra los prisioneros iraquís en la prisión de Abu Ghraib[14], salió a la luz que algunos contratistas privados trabajando en el centro de detención también efectuaron dichas atrocidades. Ello nos lleva a la pregunta de ¿quiénes son responsables por la violación a las normas del derecho humanitario de las empresas militares y de seguridad?

Un Estado sería responsable de las mismas si se determina que las empresas ejercían autoridades gubernamentales bajo el control estatal[15]. En todo caso, los Estados tienen la responsabilidad de las condiciones de detención de los prisioneros de guerra[16].

Con el fin de codificar las mejores prácticas y normas para regular esta creciente privatización de la guerra, Suiza y la Cruz Roja han impulsado la suscripción del documento de Montreux en 2008[17]. Sin perjuicio de ello, aún quedan muchas zonas grises que superar por los Estados.

En este punto, el lector se preguntará si dichas empresas o sus integrantes son mercenarios. Ello dependerá del caso concreto. En la mayoría de casos no lo son. Para ser considerado tal, se deben cumplir los siguientes requisitos del artículo 47 del Protocolo Adicional I: (i) ser contratado para participar en hostilidades, (ii) participar en las hostilidades, (iii) tener motivo de ganancia privada y se le ha prometido recibirla, (iv) no ser nacional ni residente de alguna de las partes en conflicto, (v) no ser miembro de las fuerzas armadas, (vi) no haber sido enviado en deber oficial por un tercer Estado.

La definición es bastante restrictiva y probablemente los contratos se redacten de forma que se bloquee el primer requisito. Un contrato general de seguridad para actividades que no involucran participación en hostilidades basta para que no se aplique la categoría de mercenario. Mucho más cuando la participación en hostilidades es una zona bastante gris.

Esta definición restrictiva ha sido criticada, ya que, más allá del Derecho Humanitario, el mercenarismo es considerado un problema a nivel internacional y se han buscado medios de evitarlo. En ese contexto, existe una Convención internacional contra el reclutamiento, uso, financiamiento y entrenamiento de mercenarios de 1989 que no exige el hecho de participar directamente en hostilidades[18]. Asimismo, la Organización Africana de la Unidad ha suscrito la Convención para la eliminación del mercenarismo en África en 1977[19] que considera el mercenarismo como un delito. Muchos Estados también lo condenan penalmente.

Por tal definición, Bronn no podría ser considerado un mercenario para el Derecho humanitario. En primer lugar porque el conflicto en los Siete Reinos se parece mucho más a un conflicto no internacional, en el que no hay estatus de combatientes, no se regula el derecho a participar en hostilidades y no hay regulación de los mercenarios. En segundo lugar, porque Bronn tampoco cumpliría con los requisitos del Protocolo Adicional I,  pues es un nacional, o por lo menos residente, de los Siete Reinos y su contrato con Tyrion probablemente sea uno de seguridad o de guardaespaldas que difícilmente podría considerarse con el objetivo exclusivo de participar directamente en hostilidades. Al no cumplir con los requisitos para ser considerado combatiente y, por tanto, tampoco prisionero de guerra; en su reclusión debería gozar del tratamiento de un civil internado, sin perjuicio de su responsabilidad por participar ilegalmente en las hostilidades.


Fuente de la imagen: es.ign.com

[1] DÖRMANN, Knut. The legal situation of “unlawful/unprivileged combatants”. En: IRRC, Vol. 85 No 849. Marzo 2003. Disponible en web: https://www.law.upenn.edu/live/files/2160-the-legal-situationpdf

[2] Protocolo adicional I de 1977, art. 43. Regla consuetudinaria 3.

[3] Protocolo adicional I de 1977, art. 50. Convención de Ginebra IV de 1949, art. 4. Regla consuetudinaria 4. MELZER, Nils. Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el Derecho Internacional Humanitario. (2009) Comité Internacional de la Cruz Roja; p. 26. SASSÒLI, Marco y otros. How does law protect in war? Volumen I. 3era. Edición. Ginebra: Comité Internacional de la Cruz Roja, 2011; pp. 88. Disponible en web: https://www.icrc.org/eng/assets/files/publications/icrc-0739-part-i.pdf

[4] Protocolo adicional I de 1977, art. 43(2).

[5] Protocolo adicional I de 1977, art. 43. Convención de Ginebra III de 1949, art. 4.

[6] Protocolo adicional I de 1977, art. 44. Regla consuetudinaria 106.

[7] Si las fuerzas armadas empiezan a recibir ataques de personas vestidas de civiles, se genera una sospecha de cualquier civil. Los civiles inocentes estarán más propensos a recibir ataques. Ello es lo que las normas de Derecho humanitario quieren evitar.

[8] SALMÓN GÁRATE, Elizabeth. Introducción al Derecho Internacional Humanitario. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004; p. 94-95.

[9] Esta interpretación ha sido confirmada por la Corte Penal Internacional para la ex Yugoslavia. Por ejemplo, en el caso ICTY. Case IT-96-21-T. Prosecutor v. Zejnil Delalic, Zdravko Mucic, Hazim Delic,  Esad Landzo. Trial judgement. 16 de noviembre de 1998. Párrafos 270-272.

[10] Protocolo adicional I de 1977, art. 51(3). Protocolo adicional II de 1977, art. 13(3). MELZER, Nils. Óp. Cit.; p. 74 y 85.

[11] Independent Panel to Review DoD Detention Operations, Chairman The Honorable James R. Schlesinger, August 24, 2004, to U.S. Secretary of Defense Donald Rumsfeld. Disponible en web: http://www.defense.gov/news/Aug2004/d20040824finalreport.pdf

Cfr: ROTH Kenneth, U.S Officials misstate Geneva Convention requirements, Human Rights Watch, New York, 28 January 2002. Disponible en web: https://www.icrc.org/casebook/doc/case-study/united-states-detainees-guantanamo-case-study.htm

[12] Véase: INTERNATIONAL COMITTEE OF THE RED CROSS. 30th International Conference of the Red Cross and Red Crescent Geneva, Switzerland 26-30 November 2007: “International Humanitarian Law and the challenges of contemporary armed conflicts”. Disponible en web: https://www.icrc.org/eng/resources/documents/article/review/review-867-p719.htm INTERNATIONAL COMITTEE OF THE RED CROSS. 31st International Conference of the Red Cross and Red Crescent Geneva, Switzerland 28 November – 1 December 2011: “International Humanitarian Law and the challenges of contemporary armed conflicts”. Disponible en web: https://www.icrc.org/eng/assets/files/red-cross-crescent-movement/31st-international-conference/31-int-conference-ihl-challenges-report-11-5-1-2-en.pdf MELZER, Nils. Óp. Cit.; p. 37-40.

[13] INTERNATIONAL COMITTEE OF THE RED CROSS. International Conference of the Red Cross and Red Crescent  Geneva, Switzerland 26-30 November 2007: “International Humanitarian Law and the challenges of contemporary armed conflicts”. Disponible en web: https://www.icrc.org/eng/resources/documents/article/review/review-867-p719.htm FAITE, Alexandre. “Involvement of Private Contractors in Armed Conflict: Implications under International Humanitarian Law”. En: Defence studies, Volume 4, Number 2, Summer 2004. Disponible en web: https://www.icrc.org/eng/resources/documents/article/other/pmc-article-310804.htm

[14] FAITE, Alexandre. Loc. Cit.

[15] Proyecto de resolución sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos. Disponible en web: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/478/00/PDF/N0147800.pdf?OpenElement “Artículo 5 Comportamiento de una persona o entidad que ejerce atribuciones del poder público Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o entidad que no sea órgano del Estado según el artículo 4, pero esté facultada por el derecho de ese Estado para ejercer atribuciones del poder público, siempre que, en el caso de que se trate, la persona o entidad actúe en esa capacidad.”

[16] INTERNATIONAL COMITTEE OF THE RED CROSS. 30th International Conference of the Red Cross and Red Crescent Geneva, Switzerland 26-30 November 2007: “International Humanitarian Law and the challenges of contemporary armed conflicts”. Disponible en web: https://www.icrc.org/eng/resources/documents/article/review/review-867-p719.htm

[17] Disponible en web: https://www.icrc.org/eng/resources/documents/publication/p0996.htm

[18] Disponible en web:

 https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/treaty-1989-mercenaries-5tdmhy.htm

[19] Disponible en web:

http://www.au.int/en/sites/default/files/Convention_En_Elimination_of_Mercenariism_in_Africa_Libreville_03July1977_52.pdf

1 COMENTARIO

  1. Gracias por tu artículo, en primer lugar por su carácter pedagógico, para quienes no somos especialistas en el tema, por expresar con claridad como han ido cambiando las leyes y también las características de quienes participan en estos conflictos. Y por el análisis que haces preciso y claro. Gracias Bruno

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