Constitucionalización del Derecho privado

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El proceso de constitucionalización del Derecho privado se ha iniciado a partir de las limitaciones del modelo tradicional del Derecho Civil, basado exclusivamente en el principio de legalidad y su sistema de justicia ordinaria para restablecer el orden jurídico; sin tutelar los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Ello ha permitido que la justicia constitucional haya asumido el desafío de resolver los conflictos de derechos entre los particulares, en el marco de los principios y derechos constitucionales.

En particular dado el crecimiento de la economía en el país, se viene desarrollando jurídicamente una serie de actos jurídicos, obligaciones y contratos que a veces presentan situaciones que pone en conflicto a la autonomía de la voluntad con los principios y/o derechos constitucionales. Los factores de beneficio y riesgo de las inversiones que son típicos en los negocios, al parecer no asumen que en casos se infrinja la Constitución, la fuerza normativa de bienes y/o derechos fundamentales pueden dejar sin efectos o validez aquellos negocios jurídicos.

En ese entendido, no solo el Derecho privado debe ser consciente que la Constitución es una norma imperativa, que opera como parámetro interpretativo vinculante y, en última instancia, como fuente de invalidez de los actos jurídicos, como así lo ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por ejemplo, tanto en relación a contratos privados, como también públicos. Así, veamos algunos ejemplos:

En el caso Bureau Veritas (Exp. N° 2226-2007-AA/TC) el Tribunal Constitucional estableció que los contratos de concesión, si bien son suscritos sobre la base del ius imperium del Estado, esto no significa que sus autoridades puedan modificarlos unilateralmente, en base a un ejercicio abusivo del poder jurídico del que gozan. Es cierto que, en estricto los contratos de concesión se encuentran sujetos al Derecho administrativo; pero, ello no es óbice para que las reglas elementales de todo contrato -sea privado o público- sean desconocidas; como por ejemplo incrementar unilateralmente, posteriormente al otorgamiento de la buena pro, nuevas responsabilidades solidarias al concesionario, que no habían sido establecidas en las bases del concurso público.

Por ello, el Tribunal Constitucional ha sabido establecer límites a los excesos de la autoridad pública, sin que ello signifique una abdicación del poder de la administración. En ese entendido, el Tribunal Constitucional le dio la razón a la primera, señalando que:

Sin embargo, este Colegiado debe anotar que la concesión administrativa, aun reconociendo la posición privilegiada del Estado, no significa que la injerencia del Estado sea o devenga en arbitraria. Por ello, si desde la convocatoria se fijaron reglas de juego predeterminadas, es porque la observancia de éstas representa una garantía tanto para el Estado como para los propios concesionarios, quienes se someten a un régimen de seguridades; sin perjuicio que determinadas razones pueda justificar la modificación de dicho régimen, a partir del reconocimiento expreso de la teoría de los hechos cumplidos consagrada en el artículo 103º de la Constitución (por ejemplo, a las nuevas importaciones)[1].

En otro caso, referido a un contrato entre privados, (Exp. N° 1962-2006-AA/TC), Ferreterías Salvador impugna lo dispuesto por el INDECOPI en el punto cuarto de la Resolución N.º 0256-2005/TDC-INDECOPI, que señala lo siguiente:

Cuarto: Ordenar a Distribuidora Norte Pacasmayo SRL, el cese inmediato y definitivo de las conductas constitutivas de abuso de posición de dominio en el mercado en las modalidades de discriminación y contratos ligados.

La demandante consideró que dicho mandato vulneraba el artículo 62 de la Constitución, y en consecuencia, la libertad de contratación del recurrente, en conexidad con su libre iniciativa privada y libertad de empresa, al determinar que como consecuencia de su ejecución, Distribuidora Norte Pacasmayo SRL debía dejar sin efecto los contratos de distribución pactados entre Ferreterías Salvador y la referida empresa.

El Tribunal Constitucional consideró que la función reguladora del Estado se encuentra prevista en el artículo 58º de la Constitución, en cuyo tenor se estipula: “la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura (…)”. Por su parte, el artículo 61º confiere al Estado el deber de proscribir y combatir toda práctica que limite la libre competencia, así como el abuso de posiciones dominantes o monopólicas.

En concordancia con tales mandatos imperativos, el TC justificó la existencia de una legislación antimonopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia, para cuyo efectivo cumplimiento los Organismos reguladores y el INDECOPI juegan un rol preponderante, tanto en la promoción y defensa de la competencia como en la protección a los consumidores y usuarios.

Si bien podría argumentarse que la orden de “cese de conductas” trae como consecuencia directa que la empresa DINO incumpla sus compromisos contractuales con sus afiliados. -entre ellos la recurrente-, ello de ningún modo puede equipararse con una declaración de invalidez de los contratos en sede administrativa; y menos aún, puede predicarse que el derecho a la libertad contractual tiene la calidad de isla oponible a cualquier medida correctiva, puesto que, si se parte de la hipótesis de que dichas conductas, concretizadas en contratos ligados, fueron contrarias a Ley, entonces, de ninguna manera podrían ampararse en los alcances de los artículos 2.14 y 62 de la Constitución, pues estos únicamente protegen la libertad contractual bajo el supuesto que sea ejercida válidamente, esto es, con fines lícitos y sin contravenir las normas de orden público; más aún si se considera que los derechos y libertades que la Constitución del Estado reconoce tiene límite. Y ello por que su ejercicio legítimo viene delimitado por el pleno respeto de los principios y bienes constitucionales, pero también de los derechos fundamentales de las personas. Los derechos y libertades económicas no están exentos, en modo alguno, de la plena observancia de los tales principios, bienes y derechos fundamentales.[2]

De esta forma el Tribunal Constitucional desestimó la demanda de amparo y confirmó la resolución del INDECOPI.

Por eso, no es de extrañar que cuando en agosto de 2013, el Grupo el Comercio comunicó a la Superintendencia de Mercado de Valores que empresas de su grupo habían adquirido acciones participativas equivalentes al 54% de las acciones de las empresas Empresa Periodística Nacional S.A. (EPENSA) y ALFA-BETA SISTEMAS S.A.C., el hoy finado Enrique Zileri Gibson y otros siete periodistas interpusieron demanda de amparo.

La demanda de amparo denuncia que la compra de las acciones de EPENSA y ALFA BETA SISTEMAS constituye un acaparamiento de los medios de prensa escrita, proscrita en el artículo 61 in fine de la Constitución[3], y, en consecuencia, se solicita en el petitorio que se declare nula la compra – venta de acciones.

A pesar de que aún no exista una ley que desarrolle el concepto de acaparamiento en la prensa escrita, el juez no puede dejar de aplicar derecho. El juez constitucional ha admitido la demanda en la que se solicita la aplicación directa del artículo 61 de la Constitución.

Se presentan argumentos referidos a que el acaparamiento en nuestro ordenamiento ya no está relacionado con la conducta consistente en ocultar bienes del mercado para lucrar especulando y se realiza un análisis comparativo con el concepto de acaparamiento de la Ley de Radio y Televisión que establece que se considera acaparamiento el que una persona natural o jurídica, sea titular de más del treinta por ciento (30%) de las frecuencias disponibles técnicamente, asignadas o no, en una misma banda de frecuencia dentro de una misma localidad, para la radiodifusión televisiva y veinte por ciento (20%) para la radiodifusión sonora.

Los criterios para determinar si se ha producido un acaparamiento el juez deberá desarrollarlos en base a las teorías de concentración de mercado y abuso de posición de dominio, desarrollados por el ordenamiento de la libre competencia. En ese sentido, se deberá pronunciar si el acaparamiento de los medios de prensa escrita, además ha vulnerado la pluralidad informativa, y, en consecuencia, se han violentado los derechos constitucionales de libertad de expresión e información, razón última de la demanda. Para lo cual el juez deberá realizar un análisis de razonabilidad y constitucionalidad de la solicitud de declaración de nulidad de la compra – venta de acciones de EPENSA y ALFA BETA SISTEMAS.

Lo señalado no significa que exista un riego constitucional en los negocios, sino que los contratos sean públicos o privados, requieren de condiciones materiales y formales de validez constitucionales. Así, la autonomía de la voluntad para pactar se deriva del equilibrio material de los intereses de las partes, es decir que clausulas exorbitantes o gravosas tienen relevancia para el Tribunal Constitucional cuando con ellas se violan derechos fundamentales. Este es el caso de los contratos de afiliación a una AFP, que durante la década de los noventa se realizó a través de intensas y prolongadas campañas de marketing, para lograr que los trabajadores sujetos al régimen de la seguridad social pública, se pasaran al sistema privado, pero sin ofrecer suficiente información sobre las ventajas reales y concretas del sistema privado.

De modo que, miles de trabajadores cuando solicitaron su pensión de jubilación por enfermedad profesional, las AFPs les negaron la pensión, por no haber cumplido aún un determinado número de años de cotización. Ante ello, los trabajadores demandaron a las AFPs su desafiliación para retornar al sistema público pensionario de origen donde al menos tendrían una magra pensión. Sin embargo, los jueces rechazaron los pedidos bajo el argumento que los contratos al ser bilaterales y sinalagmáticos, no podían disolverse unilateralmente. Frente a ello, el Tribunal Constitucional (Exp. N° 1776-2004-AA/TC) declaró fundada la demanda, señalando que:

La especial naturaleza de estos contratos (de adhesión) nos hace vislumbrar, que a pesar de presentarse un acto de liberalidad (autonomía de la voluntad) al momento de acceder a contratar con una AFP (libertad para contratar) existe una ausencia de voluntad al no presentarse etapa de negociación en este tipo de contratos (de la denominada libertad contractual). La vinculación entre el orden público y la participación de la empresa privada en la atención y administración de un derecho fundamental como es la pensión, genera una serie de consecuencias que, no pueden ni deben ser analizadas sólo desde la óptica de la contratación privada y al margen de la Constitución. En tal extremo, no se trata por tanto de polarizar una opción iuspublicista en detrimento de una lectura iusprivatista de la Norma Fundamental, sino de buscar los valores sobre los que es posible armonizar los intereses en juego, puesto que tan fundamental es la autonomía privada como también lo son los demás principios y valores constitucionales, dentro de los que por cierto el derecho al libre acceso a la pensión tiene un componente social indiscutible.[4]

Esta línea jurisprudencial ha sido posible en el actual modelo del Estado Constitucional, en la medida que la mejor garantía del goce y ejercicio de los derechos y libertades civiles se encuentra en su afirmación en los derechos fundamentales. De allí que, a los treinta años del Código Civil corresponde que esté se reforme como un Derecho Civil Constitucional; para lo cual se deberá tener en consideración en un sentido fuerte la mejor jurisprudencia constitucional y sobretodo el sentimiento constitucional de la sociedad peruana.


[1] STC Nº 2226-2007-AA. Caso Bureau Veritas. (Fundamento 20).

[2] STC Nº 1962-2006-AA. Caso Ferreterías Salvador. (Fundamento 25).

[3] Artículo 61°. El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.

[4] STC Nº 1776-2004-AA/TC. Caso Libre Desafiliación de AFPs. (Fundamento 34.d).

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