La constitucionalidad de la Ley Nº 29245 – Ley que Regula los Servicios de Tercerización

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Escrito por Natalia Peña*

  • Introducción

Los grupos empresariales han encontrado su desarrollo en la importancia que ha ido adquiriendo la gran empresa desde finales del siglo pasado, apoyada en la conformación de una unidad productiva hegemónica de la económica de mercado, respaldada con la generalización de los procesos de estandarización y producción masiva, es así que con el fin de aminorar gastos y obtener ventajas económicas y financieras emplean la figura de tercerización de servicios para la delegación de una o más partes de su producción a un tercero. Sin embargo, existe un cuestionamiento permanente en el tiempo sobre la legalidad y/o constitucionalidad de esta forma de organización empresarial regulada en la Ley Nº 29245. Es así que la sentencia emitida con fecha 10 de setiembre del 2019 por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0013-2014-PI/TC ha analizado la constitucionalidad de la Ley Nº 29245 – Ley de servicios de tercerización, en mérito a la demanda de inconstitucionalidad iniciada el 23 de junio del 2014 por el Colegio de Abogados del Callao, que sostiene que la Ley Nº 29245, específicamente el artículo 3º, 7º y 9º vulnera diversos artículos de la Constitución, tales como: artículos 23º, 26º y 27º, al permitir esta ley que una empresa encargue su proceso productivo a contratistas (empresas tercerizadoras), que tienen a su vez trabajadores con condiciones laborales menos garantistas a comparación de los trabajadores de la empresa principal, con el fin de rebajar los costos laborales, ocasionando una precarización laboral.

La demanda señala que la ley permite un trato diferenciado entre los trabajadores de la empresa principal y trabajadores de la empresa tercerizadora, incluso habría una vulneración al principio de igualdad y dignidad del trabajador por la reducción del plazo prescriptorio para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial o extrapatrimonial frente a la empresa principal, recalca la parte demandante que deberían tercerizarse únicamente labores complementarias y no la labor principal, ya que hacer ello desnaturalizaría la figura de la tercerización. En cuanto al Decreto Legislativo Nº 1038 que precisa los alcances de la Ley Nº 29245, la demanda señala que el artículo 1º vulnera el artículo 23º de la Constitución, pues al permitir supuestos de excepción a la pluralidad de clientes facilita fraude o simulación de contratistas. También demandan inconstitucionalidad por omisión al no establecer la norma igualdad entre trabajadores desplazados y el resto de trabajadores, al no señalar un porcentaje máximo para tercerizar parte del proceso productivo de la empresa principal, permitiendo que la totalidad del proceso productivo pueda ser tercerizado. 

La sentencia emitida por el Tribunal Constitucional analiza el contenido constitucional de cada uno de los artículos invocados en la demanda y los contrasta con la ratio legis de los artículos de la norma cuestionada. Se advierte que el sustento de la inconstitucionalidad que se alega, radica en una confusión frente a los supuestos de incumplimiento de la norma, el sustento fáctico y normativo de la demanda es a partir del incumplimiento de la norma de tercerización de servicios, no de la redacción de la misma. Ante ello el Tribunal Constitucional concluye que el no cumplimiento de las exigencias normativas no acarrea la inconstitucionalidad de la misma y ratifica la constitucionalidad de la Ley Nº 29245.

  • Análisis de la contestación del Congreso de la República:

El Congreso de la República ha resaltado el derecho constitucional a la libertad de empresa, fundamentado en la libertad de cada empresa de contratar de forma directa a trabajadores o de utilizar el sistema de tercerización. Cabe preguntarse entonces: ¿Qué papel desempeña el derecho a la libertad de empresa en la tercerización de servicios?. Gutiérrez (2006) acota que se debe tener presente que la iniciativa privada en general y la libertad de empresa en particular constituyen el alma del sistema de economía de mercado, que consagra nuestra Constitución, por lo que hay que tener especial cuidado cuando se establecen las limitaciones a la libertad de empresa. Para este autor, el núcleo duro del derecho fundamental de la Libertad de empresa está conformado por las facultades de creación, acceso al mercado y gestión de empresa; así la esencia de este derecho se encuentra en estas libertades; porque sin ellas no solo se desdibuja, sino se vacía el contenido. De esta manera el contenido esencial cumple así una función importante en la protección de un derecho fundamental.

El artículo 59° de la Constitución reconoce el derecho a la libertad de empresa, garantizando a todas las personas una libertad de decisión no sólo para crear empresas (libertad de fundación de una empresa), y por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino también para establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de organización del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, así como la libertad de cesación o de salida del mercado. El derecho a la Libertad de empresa involucra a otras libertades propias del contenido esencial de este derecho y que constituyen derechos inherentes al ejercicio de éste y que le dan entidad jurídica y que hacen realidad ese haz de libertades que implica emprender o acometer un negocio o una empresa. Por lo que, tal como concluye el Congreso de la República, el ejercicio de la libertad de empresa es el sustento constitucional que ampara la decisión de la empresa a contratar trabajadores por su cuenta propia o a decidir tercerizar sus servicios, cumpliendo con los requisitos plasmados en el Reglamento de la Ley Nº 29245 contenidos en el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR.

El Congreso de la República también señala que el permitir que se tercerice únicamente servicios complementarios se estaría confundiendo la tercerización de servicios con la figura jurídica de intermediación laboral por el cual se provisiona trabajadores para suplir precisamente servicios complementarios. De otro lado señala que no cabe comparar la situación jurídica de los trabajadores subordinados a la empresa principal vs los trabajadores de la empresa usuaria y que el mal uso que se pueda dar a la Ley de Tercerización no la hace inconstitucional.

  • Respecto a la vulneración a la dignidad del trabajador:

El Tribunal Constitucional en la sentencia en comento ha señalado que la dignidad del trabajador es un parámetro que está presente en todo contexto en el ámbito laboral. A partir de ello señala que el artículo 2º de la Ley Nº 29245 establece que «La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores», concluyendo que carece de sustento señalar que la sola existencia de una tercerización de servicios vulnera la dignidad del trabajador de las empresas contratistas, al no laborar bajo las mismas condiciones que los trabajadores de la empresa principal, y que es la misma Ley que expresamente establece la no restricción de derechos individuales y colectivos de los trabajadores, ello es aplicable tanto a los trabajadores desplazados como a las no desplazados, en ninguno de los dos casos tienen vínculo laboral con la empresa principal. Ratificando así la constitucionalidad del artículo 3º y 7º de la Ley Nº 29245.

Respecto a la inconstitucionalidad del artículo 9º de la Ley Nº 29245, el cual señala que el plazo de prescripción para los casos de tercerización con desplazamiento de personal es de un año de culminado el desplazamiento, reitera el Tribunal Constitucional que éste plazo de prescripción no es para los casos de tercerización sin desplazamiento de personal y la responsabilidad solidaria es para las obligaciones laborales y de seguridad social más no las de origen convencional o unilateral. Señalando que la opción legislativa de mantener un plazo prescriptorio para la responsabilidad de la empresa principal no vulnera el derecho a la dignidad del trabajador, por el contrario lo habilita a que reclame judicialmente sus derechos laborales, dejando a salvo incluso el plazo prescriptorio de 4 años frente a la empresa tercerizadora, en ninguno de los dos casos se le está restringiendo el derecho a reclamar sus beneficios laborales, concluyendo en la constitucionalidad de éste artículo.

Sobre la inconstitucionalidad de la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 29245, sobre la posibilidad de subcontratar por parte de las empresas tercerizadoras, que a decir de la parte demandante los trabajadores de las subcontratas estarían en una precarización laboral, sin embargo, el Tribunal Constitucional señala que precisamente éste fundamento de precarización laboral es lo que ha utilizado la parte demandante para cuestionar la constitucionalidad de la Ley de Tercerización; por tanto; partiendo del hecho que la tercerización laboral es un tipo de organización empresarial, el vínculo laboral que se genere entre el personal de la empresa tercerizadora y la empresa principal no deberá restringir ningún derecho laboral pero desde el punto de vista de empleadores distintos, es decir, la empresa principal frente a sus trabajadores subordinados, la empresa tercerizadora frente a sus trabajadores también subordinados, y de la subcontrata frente a sus subordinados, decir lo contrario, estaríamos concluyendo prima face una falta de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora o de la subcontrata. En consecuencia, mientras se respete y se demuestre el cumplimiento con los parámetros descritos en el Reglamento de la Ley de Tercerización, no tiene por qué dudarse de la autonomía empresarial de la empresa tercerizadora así como de la sub contrata. Procediendo el Tribunal Constitucional a ratificar la constitucionalidad de la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 29245.

Respecto a la inconstitucionalidad del artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 1038, referido a la excepción de la exigencia de pluralidad de clientes, la norma es clara describe supuestos razonables para no exigir el cumplimiento del requisito de pluralidad de clientes, se entiende pues que la parte demandante le preocupa la facilitación de fraude que podría abrir estás excepciones que establece la norma o incluso la facilitación de simulación de contratistas, pero es de recalcarse que el no cumplimiento de la norma de tercerización no la hace inconstitucional, pues su incumplimiento acarrea consecuencias jurídicas también descritas en el mismo cuerpo normativo, por ello carece de sustento declarar la inconstitucionalidad de una norma por el hecho de crear la probabilidad de facilitación de fraude ante su incumplimiento, el fraude o simulación de empresas contratistas no se debe a la exigencia o no de pluralidad de clientes a una empresa tercerizadora, se debe única y exclusivamente al incumplimiento de la norma. Las excepciones a la pluralidad de clientes están acorde con la realidad empresarial y socio económica, así tenemos que no se requiere tal exigencia en los siguientes casos: “a) Cuando el servicio objeto de tercerización sólo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora. b) Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora. c) Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la micro empresa”.

  • Sobre la supuesta vulneración al principio de igualdad:

El fundamentos 25 y siguientes de la sentencia 02437-2013-PA/TC, “afirmó que para determinar la existencia de una diferenciación jurídicamente relevante debe constatarse que se aplica diferente trato a quienes se encuentran en condiciones iguales, o un trato homogéneo a quienes se encuentran en diferente situación, lo que vendría a constituir una violación del principio de igualdad por indiferenciación”, por lo que, en el caso concreto no hay una igualdad de situación jurídica o fáctica en tanto los trabajadores de la empresa principal se encuentran subordinados y con vínculo laboral frente a dicha empresa y los trabajadores de las empresas tercerizadoras se encuentran subordinados y con relación única y exclusivamente a estas. No existiendo situación comparable para desarrollar el test de igualdad, se descarta la posibilidad de afirmar vulneración del principio de igualdad.

  • Sobre la supuesta vulneración a la protección contra el despido arbitrario:

La parte demandante alega que mientras los trabajadores de la empresa principal están contratados bajo un contrato a tiempo indeterminado, los trabajadores de la empresa tercerizadora tienen un contrato a plazo determinado y ello acarrearía un despido arbitrario maquillado en el cese por término de contrato. Al respecto, debo señalar en primera línea que los contratos a tiempo determinado son permitidos por ley, siempre y cuando estén sustentados en la temporalidad que cada modalidad de contrato exige; por lo que; la validez de los contratos a plazo determinados no debe cuestionarse de manera automática, a menos que estemos frente a un supuesto de desnaturalización previamente establecido en la norma. El hecho de que las empresas tercerizadoras o las principales incluso tengan contrataciones a plazo determinado, de ninguna manera supone una desprotección contra el despido arbitrario, hay que recalcar que probado el incumplimiento de la norma que regula la contratación temporal y que ocasione el cese del trabajador bajo esta modalidad, recién allí podríamos hablar de un despido arbitrario, pero no con la sola utilización de la contratación modal. El Tribunal Constitucional en la sentencia que se analiza ha señalado que los trabajadores de la empresa tercerizadora mantienen una relación única y exclusivamente con ésta y no con la empresa principal; por lo que; la protección contra el despido arbitrario debe aplicarse según la situación jurídica de cada trabajador frente a la empresa tercerizadora o a la principal. Se señala dos casos de protección en el despido arbitrario, estos son: “i) protección de eficacia resarcitoria, cuando el trabajador opta por recurrir a la vía ordinaria solicitando el pago de la indemnización por despido arbitrario; y ii) protección de eficacia restitutoria, cuando el trabajador opta por recurrir a la vía constitucional a través del proceso de amparo constitucional, siempre y cuando el despido se haya producido de manera nula, incausada o fraudulenta”. En consecuencia, la eficacia resarcitoria y la eficacia restitutoria frente al despido arbitrario no se determina si estas en la posición de empresa tercerizadora o empresa principal, sino en función del contexto jurídico del trabajador frente a su real empleador, pues la protección contra el despido arbitrario se encuentra intacta y al alcance de ambos trabajadores tanto para los de la empresa principal como para los de la empresa tercerizadora.

  • Sobre la inconstitucionalidad por omisión:

“La inconstitucionalidad por omisión se genera cuando el legislador omite cumplir con lo que se encuentra constitucionalmente ordenado.” Sobre este extremo la parte demandante señala que no se ha regulado la igualdad entre los trabajadores de la empresa principal y los trabajadores de la empresa tercerizadora, allí radicaría la omisión; sin embargo, ha quedado claro líneas precedentes que mientras no exista una identidad de situación jurídica entre los trabajadores de las empresas principales y los de las empresas tercerizadoras no podría exigirse un tratamiento igualatorio entre ambas.

  • Conclusión:

El Tribunal Constitucional ha ratificado la constitucionalidad de la Ley Nº 29245, desarrollando en la sentencia expedida en el Expediente Nº 0013-2014-PI/TC que el contenido de los artículos cuestionados (artículos 3º, 7º y 9º) no contravienen lo plasmado en nuestra Constitución Política del Perú, los supuestos de inconstitucionalidad que enfoca la demanda tales como: vulneración a la dignidad del trabajador y al principio de igualdad es a partir de las consecuencias jurídicas generadas por el incumplimiento o mala utilización de la norma, no por la sola existencia de la misma. La finalidad del proceso de inconstitucionalidad es que una vez declarada la inconstitucionalidad se disponga la derogatoria de la Ley, ello por contravenir la Constitución, supuesto que no se ha dado en el presente caso, en tanto se encuentra expresamente establecido la prohibición de restricción de los derechos laborales de los trabajadores de las empresas tercerizadoras así como de los trabajadores de la empresa principal, teniendo que analizar aplicación de las normas laborales en cada situación jurídica que se presente y frente a su real empleador, no siendo posible un trato igualatorio ante situaciones jurídicas diferentes.

*Abogada asociada en el área laboral del estudio Benites, Vargas y Ugaz.

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