El principio de transparencia y acceso a la información en el ordenamiento jurídico uruguayo

1997
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SUMARIO: I) PILARES FUNDAMENTALES DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA. II) LA CAÍDA DEL SECRETO DE ESTADO: ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO REGLA. III) PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESPECIAL. IV) HABEAS DATA IMPROPIO: ACCIÓN DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA. a. Generalidades. b. Procedencia. c. Competencia. d. Legitimación. e. Procedimiento de primera instancia. f. La sentencia. g. Procedimiento de segunda instancia  V) CASO PRÁCTICO EL PAÍS C/ ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA (ANEP): DATOS DEL MONITOR EDUCATIVO DE PRIMARIA Y SECUNDARIA COMO INFORMACIÓN PÚBLICA. VI) CASO PRÁCTICO “ARATIRI”: DATOS DEL EXPEDIENTE RELATIVO A LA MINERA ARATIRI SOBRE EL PROYECTO VALENTINES DE EXTRACCIÓN Y BENEFICIAMIENTO DE MINERAL DE HIERRO COMO INFORMACIÓN PÚBLICA.VII) CASO PRÁCTICO “EL GUARDIÁN”: INFORMACIÓN SOBRE EL NUEVO SISTEMA DE VIGILANCIA E INTERCEPTACIÓN DE TELECOMUNICACIONES COMO INFORMACIÓN PÚBLICA. VIII) CONCLUSIONES.

I) PILARES FUNDAMENTALES DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.

Una breve referencia a los pilares fundamentales del derecho de acceso a la información pública es una cuestión preliminar y hasta obligatoria para tomar real dimensión y consideración de que estamos ante un derecho humano fundamental y que, por lo tanto, toda solicitud en tal sentido, canalizada a través del procedimiento administrativo especial (al que llamamos “ruta hacia la información pública”[1]), deberá ser tratada y considerada como tal.

Y este es no es un tema menor o redundante. Es un tema central, de principios. Y más a la luz de las respuestas y evasivas esgrimidas por el Estado ante situaciones puntuales planteadas que han tomado estado público en los últimos tiempos.

Como un desprendimiento del derecho a la información, emerge actualmente con plena autonomía el derecho de acceso a la información pública, apunta Marcela I. BASTERRA, citada por Carlos E. DELPIAZZO,[2] quien sostiene que tres principios generales convocan a la accesibilidad de la información de los entes públicos, siempre que la misma no se encuentre limitada mediante ley dictada por razones de interés general en atención a fines específicos (tal como ocurre con el secreto militar, el secreto estadístico y el secreto tributario).

Tales principios, a juicio del distinguido profesor, son, en primer lugar, el principio de publicidad del obrar administrativo; en segundo lugar e íntimamente asociado al principio de la publicidad, el principio de transparencia y en tercer lugar, y desde la perspectiva tecnológica, el principio de participación. De acuerdo a dicho principio, existiendo accesibilidad real, corresponde que los habitantes sean informados y consultados en los asuntos que les conciernen[3].

El Comité Jurídico Interamericano plasma los “Principios sobre el Derecho de Acceso a la Información” (CJI/RES. 147 (LXXIII-O/08, 7 de agosto de 2008, Río de Janeiro, Brasil) sobre el derecho de acceso a la información, los cuales están interrelacionados y deben interpretarse de forma integral[4].

Al respecto simplemente insistir con lo enunciado en el primer principio, en tanto establece los pilares fundamentales de este derecho: 1. Toda información es accesible en principio. El acceso a la información es un derecho humano fundamental que establece que toda persona puede acceder a la información en posesión de órganos públicos, sujeto solo a un régimen limitado de excepciones, acordes con una sociedad democrática, y proporcionales al interés que los justifica. Los Estados deben asegurar el respeto al derecho de acceso a la información, adoptando la legislación apropiada y poniendo en práctica los medios necesarios para su implementación”.

II) LA CAÍDA DEL SECRETO DE ESTADO: ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA COMO REGLA.

Hasta hace poco, “el secreto de Estado” ha sido por mucho tiempo la regla, en su relación con los particulares. Con el triunfo del neoconstitucionalismo que nos hace ver el ordenamiento jurídico desde la óptica de los derechos humanos, ese “secreto de Estado” tiende a desaparecer. El derecho al acceso a la información pública se impone, adquiere autonomía y comienza a ser recogido expresamente por las constituciones más modernas, como la española de 1978[5].

Con acierto, señala Augusto DURÁN MARTÍNEZ[6]que “se ha visto el fundamento del derecho de acceso a la información pública en la necesidad de transparencia y como una exigencia democrática. En definitiva, este es un derecho que hace a la esencia del Estado Social y Democrático de Derecho o, como también se dice del Estado Constitucional”.

El artículo 2° de la Ley N° 18.381 de 17 de octubre de 2008 define la información pública: “Se considera información pública toda la que emane o esté en posesión de cualquier organismo público, sea o no estatal, salvo las excepciones o secretos establecidos por ley, así como las informaciones reservadas o confidenciales”.

Por su parte el artículo 4º dispone que “Se presume pública toda información producida, obtenida, en poder o bajo control de los sujetos obligados por la presente ley, con independencia del soporte en el que estén contenidas”.

Por lo tanto, de la redacción de ambos artículos, surge que información pública es toda la que emane o esté en posesión de cualquier organismo público, sea o no estatal (presumiendo como tal la información producida, obtenida, en poder o bajo control de los sujetos obligados por la presente ley, con independencia del soporte en el que estén contenidas), salvo la excepciones expresamente determinadas[7].

De acuerdo a los “Los Principios del Comité Jurídico Interamericano (2008)” referidos, el derecho de acceso a la información refiere a toda información significante, cuya definición debe ser amplia, incluyendo toda la que es controlada y archivada en cualquier formato o medio por los Estados.

Y en especial el principio N° 8, aplicable plenamente al objeto del presente trabajo, que dispone expresamente que “Todo individuo debe tener el derecho de recurrir cualquier negativa u obstrucción de acceso a la información ante una instancia administrativa. También debe existir el derecho de apelar las decisiones de este órgano administrativo ante los tribunales de justicia”.

III) PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESPECIAL[8].

A modo de repaso, referirnos a que la ley uruguaya consagra un procedimiento administrativo (artículos 13 a 18) y una acción jurisdiccional específica para el acceso a la información pública[9].

Cristina VÁZQUEZ[10] señala que “para denominar la vía de garantía tendiente a obtener del Juez competente una decisión que permita el acceso a determinada información, se emplea la expresión “habeas data impropio”, reservando “habeas data propio” o simplemente “habeas data” para el caso en que la acción refiere al ejercicio del derecho a la protección de datos personales”.

El agotamiento del procedimiento administrativo de acceso a la información pública es requisito de admisibilidad de la acción de acceso a la información. En caso de que se concurra a la sede judicial sin haberse agotado previamente el procedimiento administrativo de acceso a la información pública, el Tribunal competente, tiene la potestad de disponer el rechazo de la acción sin sustanciarla por ser manifiestamente improcedente[11].

En cuanto al procedimiento administrativo especial en materia de acceso a la información pública, simplemente recordar que se regulan expresamente: la solicitud de acceso a la información pública y sus requisitos (artículo 13); los límites del acceso a la información pública (artículo 14.); los plazos (artículo 15); la competencia para decidir (artículo 16); el acceso (artículo 17), y el silencio positivo (artículo 18), remitiéndonos al trabajo referido[12].

IV) HABEAS DATA IMPROPIO: ACCIÓN DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.

El derecho a la protección de datos personales y al acceso a la información pública son derechos distintos pero relacionados. Tienen en común el hecho de que ambos derivan del derecho a la información, derecho que a su vez deriva del derecho a averiguar la verdad que proviene de la naturaleza específica de ser racional del hombre[13].

Por esa misma razón el instrumento jurisdiccional de protección de ambos derechos suele llevar la misma denominación: HÁBEAS DATA. Se habla de hábeas data propio y hábeas data impropio. En Uruguay son objeto de una regulación prácticamente igual con las Leyes N° 18.331 de 11 de agosto de 2008 (arts. 37 y siguientes), y N° 18.381, de 17 de octubre de 2008 (arts. 22 y siguientes)[14].

La Ley N° 18.381, dedica el Capítulo V – Arts. 22 a 30- al hábeas data impropio, pero no recoge esa denominación. Por su artículo 22 llama a esta acción: acción de acceso a la información pública[15].

A texto expreso dispone el artículo 22 de la Ley, que toda persona tendrá derecho a entablar una acción judicial efectiva que garantice el pleno acceso a las informaciones de su interés (artículo 694 de la Ley Nº 16.736, de 5 de enero de 1996[16]).

V) CASO PRÁCTICO EL PAÍS C/ ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA (ANEP): DATOS DEL MONITOR EDUCATIVO DE PRIMARIA Y SECUNDARIA COMO INFORMACIÓN PÚBLICA[17].

Cuadro Diario El País C/ ANEP Información Pública

Sujeto activo Suplemento Qué Pasa Diario El País
Sujeto Pasivo Administración Nacional de Educación Pública (ANEP)
Sitio Web www.anep.edu.uy/
Descripción clara de

la información requerida

Los datos de los indicadores del monitor educativo de Primaria y de Secundaria. La solicitud inicial requería acceder a las cifras discriminadas por escuelas y liceos
Transparencia Activa Al día de la solicitud no figuraba lo solicitado en la Web de la ANEP
Transparencia Pasiva Corresponde presentar solicitud de acceso a la información pública
Procedimiento Administrativo Especial Ante la ANEP
Competencia para decidir ANEP
Plazo para decidir 20 días hábiles (más prorroga en caso de proceder)
Acto administrativo del sujeto obligado Permite acceso “parcial” a lo solicitado: se limita sólo a “la información de Primaria”. La ANEP primero dijo que las cifras de Ciclo Básico eran reservadas y que no tenía las de Bachillerato.
Acción de acceso a la información pública Justicia competente
Procedimiento de primera instancia /Sentencia: Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo El juez del caso, Pablo Eguren, pidió conocer, aunque sea, datos genéricos de los resultados en Bachillerato y, al final, aparecieron las cifras de matrícula, alumnos aprobados y repetidores del último ciclo liceal. Sin embargo, el juez Eguren entendió que los argumentos planteados por la ANEP no eran correctos y obligó al principal órgano de la educación a difundir los datos. El organismo no se dio por satisfecho con tal respuesta y por lo tanto apeló la sentencia, aunque de nuevo obtuvo un fallo contrario.

 

Procedimiento de segunda instancia/Sentencia:Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er Turno Se expidió en contra de la ANEP, y en un fallo por demás contundente obligó a dar los datos. A la misma vez, defendió la importancia del acceso a la información pública y de la libertad de prensa.

 

 

VI) CASO PRÁCTICO “ARATIRI”: DATOS DEL EXPEDIENTE RELATIVO A LA MINERA ARATIRI SOBRE EL PROYECTO VALENTINES DE EXTRACCIÓN Y BENEFICIAMIENTO DE MINERAL DE HIERRO COMO INFORMACIÓN PÚBLICA.

 Cuadro Bachetta, Víctor C/ MIEM Información Pública

Sujeto activo Víctor Bachetta
Sujeto Pasivo Ministerio de Industria, Energía y Minería (MIEM)
Sitio Web www.miem.gub.uy
Descripción clara de

la información requerida

Expediente 2904 Minera Aratirí sobre el proyecto Valentines de Extracción y Beneficiamiento de Mineral de Hierro localizado en los Departamentos de Durazno, Florida, Treinta y Tres, Lavalleja y Rocha
Transparencia Activa Al día de la solicitud no figuraba lo solicitado en la Web del MIEM
Transparencia Pasiva Corresponde presentar solicitud de acceso a la información pública
Procedimiento Administrativo Especial Ante el MIEM
Competencia para decidir MIEM
Plazo para decidir 20 días hábiles (más prorroga en caso de proceder)
Acto administrativo del sujeto obligado No acceder a lo solicitado fundado en la resolución de la Dirección Nacional de Minería y Geología por la cual se declara confidencial la totalidad de la información contenida en el expediente relativa a los informes técnicos presentados por Minería Aratirí SA. De acuerdo con el art. 26 de la Ley 19.126 en supuestos de proyectos de minería de gran porte la clasificación de información como comercial compete al MVOTMA o al MIEM, no es competencia de DINAMIGE declarar confidencial la información. Al día de la fecha el MIEM no ha contestado la solicitud realizada al amparo de la Ley 18.381, por lo tanto, ha operado “silencio positivo” establecido en el art. 18 de la Ley 18.381.
Acción de acceso a la información pública Justicia competente
Procedimiento de primera instancia /Sentencia: Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Indudablemente el acceso a la información pública es un derecho humano fundamental de expreso reconocimiento por la legislación nacional y por el sistema internacional de derechos humanos como se verá, que debe ser objeto de especial tutela cuando su limitación por razones excepcionales, no se encuentra debidamente justificada
Procedimiento de segunda instancia/Sentencia: Tribunal de Apelaciones en lo Civil El ordenamiento jurídico hace prevalecer el derecho a la información por sobre la morosidad de la Administración en pronunciarse.

La configuración del silencio positivo no apareja la consecuencia automática del amparo del accionamiento promovido.

Debe primar el principio general que garantiza el derecho fundamental de acceso a la información pública por sobre la pretendida excepción no justificada en el caso y confirmarse la recurrida en tanto hizo lugar la demanda.

 

 

VII) CASO PRÁCTICO “EL GUARDIÁN”: INFORMACIÓN SOBRE EL NUEVO SISTEMA DE VIGILANCIA E INTERCEPTACIÓN DE TELECOMUNICACIONES COMO INFORMACIÓN PÚBLICA.

 Cuadro Da Rosa Pírez, Tania C/ Ministerio del Interior Información Pública

Sujeto activo Tania Da Rosa Pírez
Sujeto Pasivo Ministerio del Interior (MI)
Sitio Web www.minterior.gub.uy
Descripción clara de

la información requerida

Nuevo sistema de vigilancia e interceptación de llamadas El Guardián
Transparencia Activa Al día de la solicitud no figuraba lo solicitado en la Web del MI
Transparencia Pasiva Corresponde presentar solicitud de acceso a la información pública
Procedimiento Administrativo Especial Ante el Ministerio del Interior
Competencia para decidir Ministerio del Interior
Plazo para decidir 20 días hábiles (más prorroga en caso de proceder)
Acto administrativo del sujeto obligado La información solicitada está calificada como secreta y en el caso concreto como reservada.

Así lo entendió por el art. 33 del TOCAF y el Tribunal de Cuentas cuando aprobó sin observaciones el procedimiento de compra. Citó doctrina acerca del derecho a la seguridad y el art. 7º de la Constitución, así como la ley 18.494 del año 2009

sobre la búsqueda de mejores tecnologías para el «control y prevención de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo» y el art. 5º que transcribió. Citó el decreto 452/2009 acerca de las políticas de seguridad

Acción de acceso a la información pública Justicia competente
Procedimiento de primera instancia /Sentencia: Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Se encuentra entonces que la información solicitada por la accionante, se encuentra comprendida en los arts. 8º, 9º, 10º de la ley 18.381. El «silencio positivo» no autoriza sin más al juez a disponer que se informe según lo pedido.
Procedimiento de segunda instancia/Sentencia: Tribunal de Apelaciones en lo Civil Parece obvio que el secreto de la operación de adquisición del sistema operativo “guardián”, avalado por el Tribunal de Cuentas, radica no solamente en la compra en sí misma (que, incidentalmente, no fue oculta) sino que también alcanza a las características técnicas del producto adquirido, por simples razones de seguridad y protección de los derechos de todos los habitantes que se busca tutelar mediante la prevención y represión de ilícitos, a través del empleo de instrumentos como el adquirido.

Confirmase la sentencia apelada, sin especial condena en costas ni costos de la alzada.

VIII) CONCLUSIONES.

El “secreto de Estado” en tanto regla ante el acceso a la información pública tiende a desaparecer con el triunfo del neoconstitucionalismo que nos hace ver el ordenamiento jurídico desde la óptica de los derechos humanos.

En los principales pronunciamientos judiciales que hemos repasado, debemos destacar que el Poder Judicial no ha sido ajeno a la importancia del acceso a la información pública y el ejercicio de un derecho humano fundamental, lo que no necesariamente implica que las sentencias sean siempre favorables a las peticiones.

Entendemos que el verdadero problema al cual asistimos hoy en día no es que exista información secreta, reservada o confidencial, – siempre existió información de este tipo- en la medida de que es lógico que determinada información no sea de acceso público; sino que radica fundamentalmente en la falta de fundamentación y motivación de tales límites a la información pública, en el entendido de que no alcanza con decir que no podemos acceder a determinada información porque es secreta, reservada o confidencial, tenemos que decir por qué es secreta, reservada o confidencial.


[1] SCHIAVI, Pablo. – “Procedimiento administrativo especial: ruta de acceso a la información pública” en Estudios de Derecho Administrativo 2014- N° 10; Director: Augusto Durán Martínez – Coordinador: Pablo Schiavi (La Ley Uruguay. Montevideo, 2014), pág. 399 y siguientes.

[2] DELPIAZZO, Carlos E. “A la búsqueda del equilibrio entre privacidad y acceso” en “Protección de Datos Personales y Acceso a la Información Pública” Dr. Carlos Delpiazzo- Coordinador, Instituto de Derecho Informático, Facultad de Derecho de la Universidad de la República, F.C.U./AGESIC, Montevideo 2009), pág. 16.

[3]DELPIAZZO, Carlos E. “A la búsqueda del equilibrio entre privacidad y acceso”, Ob. Cit. pág. 16.

[4]SCHIAVI, Pablo. – “El Control del acceso a la información Pública y de la protección de datos personales en el Uruguay”. (Universidad de Montevideo. Facultad de Derecho. Montevideo, 2012), pág. 38 y siguientes.

[5] DURÁN MARTÍNEZ, Augusto. – -“Derecho a la protección de datos personales y al acceso a la información pública Hábeas Data, Leyes N° 18.331, de 11 de agosto de 2008 y N° 18.381, de 17 de octubre de 2008” (A.M.F., 2° Edición actualizada y ampliada), Montevideo 2012, pág. 96.

[6] DURÁN MARTÍNEZ, Augusto. – “Derecho a la protección de datos personales y al acceso a la información pública…” Ob. Cit., pág. 96.

[7] Schiavi, Pablo. – “El Control del acceso a la información Pública y de la protección de datos personales en el Uruguay”. (Universidad de Montevideo. Facultad de Derecho. Montevideo, 2012), pág. 45 y siguientes.

[8] SCHIAVI, Pablo. – “Procedimiento administrativo especial: ruta de acceso a la información pública” en Estudios de Derecho Administrativo 2014- N° 10; ob. Cit; pág. 399 y siguientes.

[9] SCHIAVI, Pablo. El Acceso a la Información Pública en el Uruguay” en Estudios de Derecho Administrativo, N° 3/2011 – Director Augusto DURÁN MARTÍNEZ, Subdirector Carlos GUARIGLIA, Coordinadores Pablo SCHIAVI, Bruno BERCHESI, Germán GUARIGLIA (La LEY URUGUAY. Buenos Aires, 2011), pág. 393 y siguientes.

[10] VÁZQUEZ PEDROUZO, Cristina. “El régimen jurídico del acceso a la información pública y la protección de datos personales”… ob. cit., pág.86.

[11] Schiavi, Pablo. – “Reflexiones a cinco años de la Ley de Acceso a la Información Pública en el Uruguay” en Estudios de Derecho Administrativo N° 9/2014 – Director Augusto DURÁN MARTÍNEZ, Coordinador Pablo SCHIAVI (La LEY URUGUAY. Montevideo, 2014), pág. 181 y siguientes.

[12] SCHIAVI, Pablo. – “Procedimiento administrativo especial: ruta de acceso a la información pública” en Estudios de Derecho Administrativo 2014- N° 10; ob. cit. pág. 407 y siguientes.

[13] DURÁN MARTÍNEZ, Augusto. – “Derecho a la protección de datos personales y al acceso a la información pública…” Ob. Cit., pág. 7.

[14] DURÁN MARTÍNEZ, Augusto. – “Derecho a la protección de datos personales y al acceso a la información pública…” Ob. Cit., pág. 7.

[15]DURÁN MARTÍNEZ, Augusto. – “Derecho a la protección de datos personales y al acceso a la información pública…” Ob. Cit., pág. 159.

[16]Artículo 694.- “Las administraciones públicas impulsarán el empleo y aplicación de medios informáticos y telemáticos para el desarrollo de sus actividades y el ejercicio de sus competencias, garantizando a los administrados el pleno acceso a las informaciones de su interés”.

[17] SCHIAVI, Pablo. – “Procedimiento administrativo especial: ruta de acceso a la información pública” en Estudios de Derecho Administrativo 2014- N° 10; ob. cit. pág. 410 y siguientes.

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Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Facultad de Derecho de la Universidad de la República Oriental del Uruguay. Máster en Derecho Administrativo Económico por la Universidad de Montevideo (UM). Profesor Adjunto Grado 3 (I) de Derecho Público II y III (Derecho Administrativo y Derecho Procesal Constitucional, respectivamente) en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Profesor Ayudante Grado 1 (I) de Derecho Público I Y III (Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional, respectivamente) en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Profesor de “Información Pública y Datos Personales”; de “Protección de Datos Personales en Salud “E Salud”; y de “Protección de Datos Personales Tributarios y Bancarios” en el Máster de Derecho Administrativo Económico (MDAE) en la Facultad de Derecho en la Universidad de Montevideo. Profesor de “Datos Personales” en el Máster en Dirección de Empresas de Salud (MDES) en la Escuela de Negocios de la Universidad de Montevideo (IEEM). Profesor de “Derecho de la Información” y de “Investigación y Documentación” en la Facultad de Comunicación de la Universidad de Montevideo. Profesor Asistente de “Procedimientos Administrativos” en el Máster de Derecho Administrativo Económico (MDAE) en la Universidad de Montevideo. Diplomado en Desarrollo y Financiamiento de Infraestructuras por la Universidad Politécnica de Madrid. Certificado en Prevención del Lavado de Dinero y Financiamiento del Terrorismo por el Isede y la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay “Dámaso Antonio Larrañaga”. Miembro del Instituto de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Miembro Titular de la Asociación Derecho Público del Mercosur. Coordinador de Estudios de Derecho Administrativo de la Editorial La Ley Uruguay - Thomson Reuters. Coordinador Nacional por Uruguay de la Red Iberoamericana de Contratación Pública (REDICOP). Miembro de la Red Internacional de Bienes Públicos (RIBP). Asesor Director en la Oficina de Planeamiento y Presupuesto (OPP), Presidencia de la República, Uruguay. Consultor y Asesor Corporativo Data Privacy. Autor de libros y artículos sobre temas de su especialidad. Obtenido de: https://www.linkedin.com/in/pabloschiavi/

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