Durante el último decenio, la red de Convenios para Evitar la Doble Imposición (“CDIs”) suscritos por el Perú estuvo limitada a los acuerdos celebrados con Canadá, Chile (ambos aplicables desde 2004) y Brasil (aplicable desde 2010). A ellos podría añadirse el Régimen para evitar la Doble Tributación contenido en la Decisión 578, aplicable desde 2005 a los países de la Comunidad Andina (Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú).

En comparación con sus países vecinos, el Perú se ha encontrado unos pasos atrás. Así por ejemplo, a la fecha Chile tiene suscritos veintiocho convenios, Ecuador diecisiete, Colombia nueve y Bolivia siete (aun cuando algunos de ellos todavía no están vigentes).

No obstante, el crecimiento económico del que hemos venido siendo testigos parece haber traído consigo un fortalecimiento de las relaciones internacionales, traducido – entre otros – en el mayor número de tratados en materia tributaria celebrados por el Perú. Durante los primeros tres meses del año, se han completado las formalidades requeridas, por el lado peruano, para la entrada en vigencia de los CDIs suscritos con México, Corea del Sur, Suiza y Portugal. Ello implica que estos cuatro nuevos convenios comenzarán a regir desde el 1 de enero de 2015[1].

En el derecho internacional público, es común que los tratados sean autenticados en dos o más idiomas, en vista que muchas veces serán aplicados por personas de distintas lenguas. Ello pone sobre el tapete la cuestión de cómo interpretar estos convenios, en particular cuando exista discordancia entre las versiones en uno y otro idioma. El tema cobra especial relevancia en el ámbito tributario, teniendo en cuenta los nuevos CDIs suscritos por el Perú que empezarán a aplicar desde el próximo año (así como los que se espera suscribir en adelante).

Al respecto, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (“CVDT”, ratificada por el Perú en 2000) dispone en su Artículo 33 que, “cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá uno de los textos”. El mismo artículo establece como presunción que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido, y que de no haberse establecido la prevalencia de una versión específica, cuando una diferencia entre dos textos no pueda resolverse en base a los Artículos 31 y 32, debe adoptarse el sentido que mejor concilie estos textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado.

El Artículo 31 de la CVDT enumera los elementos esenciales a tomar en cuenta al momento de interpretar un tratado, incluyendo el texto del mismo, su preámbulo y anexos, los acuerdos contemporáneos al tratado que sean concertados entre las partes, los instrumentos formulados por una o más partes y aceptados por las demás, los acuerdo y prácticas ulteriores, así como toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. Por su parte, el Artículo 32 contempla los elementos complementarios que podrían dar luz en el proceso interpretativo, como lo serían los trabajos preparatorios del tratado y las circunstancias de su celebración. Cabe recurrir a estos elementos cuando, luego de aplicar el Artículo 31, el sentido de una disposición resulte oscuro o ambiguo, o se haya llegado a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.

Aun cuando un tratado haya sido autenticado en más de un idioma, es claro que siempre se tratará de un único instrumento. En este marco, considerando que las versiones en cada idioma son igualmente válidas y que se presumen equivalentes, en principio bastaría con ceñirse a la lectura de cualquiera de los textos auténticos, de buena fe y considerando los elementos del Artículo 31 del CVDT. No habría obligación legal de cotejar con las otras versiones. Sin embargo, este proceso de interpretación “rutinaria” no sería absoluto sino relativo: en caso de detectarse un resultado ambiguo o absurdo en un texto determinado, debería revisarse el otro (u otros) textos a fin de determinar la interpretación correcta, antes de recurrir a los medios complementarios a que se refiere el antes mencionado Artículo 32[2].

Veamos algunos casos prácticos. El numeral 6 del Protocolo del CDI suscrito con Portugal dispone que “los pagos en relación a programas de instrucción de computadoras (software) calificarán dentro de la definición de “regalías” cuando no menos que todos los derechos del software son transferidos…”, pudiendo dichos pagos retribuir el uso del software para su explotación comercial o la adquisición de software no estandarizado para uso empresarial. Del texto resaltado fluye que recibirían el tratamiento de regalías los pagos por la transferencia de “no menos que todos” los derechos del software, es decir, precisamente de todos los derechos sobre el mismo. Sin embargo, ello no sería consistente con la parte restante del numeral ni con la idea general de “regalías”. Así, recurriendo al texto en portugués, puede colegirse que el tratamiento de regalías correspondería a los pagos que no impliquen la transferencia de todos, sino solo de algunos derechos sobre el software[3]. Es decir, el término “no” en la versión en español debería omitirse.

Por su parte, el numeral 7 del Protocolo del mismo tratado define a la “enajenación indirecta” (a que se refiere la Cláusula 13 sobre ganancias de capital) como “la enajenación efectuada por un residente de un Estado Contratante de acciones … de una sociedad que sea propietaria … de acciones … de una sociedad residente de un Estado Contratante”. Conforme a este texto, el término definido cubriría la enajenación de acciones en una sociedad residente en la misma jurisdicción que el enajenante (“un Estado Contratante”). Tal situación, al no entrañar un riesgo de doble imposición, difícilmente sería abordada por un CDI. Al respecto, se advierte claramente en la versión portuguesa que el texto en cuestión debió decir “de una sociedad residente del otro Estado Contratante”[4].

En cualquier caso, es imprescindible notar que el CDI con Portugal fue autenticado en español, portugués e inglés, estableciéndose que, ante una divergencia, el texto en inglés prevalecerá. Ciertamente, este último confirma que la lectura sugerida del texto en portugués es la correcta.

Como ha podido verse, en la práctica no es infrecuente encontrar CDIs que presenten discrepancias entre sus distintas versiones[5]. En algunos casos (como los expuestos), el tema podrá ser resuelto de modo más o menos sencillo; pero ello no siempre será así. El número de CDIs aplicables en el Perú se duplicará en el 2015, lo cual es un excelente síntoma. De hecho, sabemos de negociaciones (o cuando menos, de la intención de negociar) con al menos siete u ocho países más. No cabe duda de que esto ayudará a incrementar la inversión extranjera, pero al mismo tiempo abrirá la posibilidad de mayores problemas de interpretación. Debemos estar preparados.