¿Por qué es inconstitucional la «Ley Mulder»?

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SENTENCIA DEL TC – CASO DE LA LEY QUE REGULA EL GASTO DE PUBLICIDAD ESTATAL

11 de octubre del 2018

PODER EJECUTIVO Y CONGRESISTAS VS. CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 30793, Ley que regula el gasto de publicidad del Estado peruano

  1. HECHOS

El 11 de octubre del 2018, en los expedientes 12-2018-AI/TC y 13-2018-AI/TC (acumulados), el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de inconstitucionalidad planteada por más del 25% del número legal de congresistas y el Poder Ejecutivo. La ley incoada es la polémica “Ley Mulder” que, entre otras cosas, prohibía al Estado emitir publicidad en medios privados como medio de aminorar el gasto público.

  1. DEMANDA

Tanto los congresistas como el Poder Ejecutivo fundamentan la inconstitucionalidad de la ley en aspectos formales y materiales.

En cuanto al aspecto formal, alegan que el procedimiento de aprobación de la ley ha vulnerado lo establecido en el artículo 105 de la Constitución y en el artículo 78 del Reglamento del Congreso por cuánto no pasó por una comisión especializada y no se publicó en el portal oficial del Congreso antes de su debate en el pleno.

En cuanto al aspecto material, alegan la poca necesidad de la ley, así como la vulneración a una serie de derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos:

  • Vulneración al derecho de acceso a la información pública (arts. 2.4, 2.5 y 44 de la Constitución, y 1, 2, y 3 de la CADH): “existe una diferencia entre cobertura y rating”; si bien los canales nacionales tienen alcance nacional, “sus niveles de audiencia no superan el 3%”. Asimismo, la divulgación por medio de páginas web no suple esta desventaja, por cuánto aún existe un gran porcentaje de peruanos que no tiene acceso a internet. Por ello, la ley resulta inconstitucional al establecer una barrera al principio de máxima divulgación de información estatal reconocido en el artículo 13 de la CADH.
  • Vulneración del derecho a la participación política (artículo 2.17 de la Constitución): La información emitida por el Estado permite a los ciudadanos atender mejor a sus necesidades para garantizar así sus derechos; asimismo, “permite evitar la corrupción y optimizar los niveles de control y participación de la ciudadanía”.
  • Es una ley innecesaria que no supera el test de proporcionalidad: Se sostiene que, si bien la ley pasa el test inicial de idoneidad pues permite reducir el gasto público, no logra pasar el l test de necesidad. Esto, pues existen otras medidas que logran el mismo fin constitucional sin ser tan gravosas a los derechos fundamentales. Asimismo, “muchas de estas medidas alternativas menos gravosas ya existen en la Ley 28874, que regula la publicidad en base a criterios objetivos y razonables”.
  • Vulneración de la igualdad para recibir información sobre actividades estatales: La situación ante descrita implica que un sector de la población se verá en desventaja.
  • Vulneración del derecho a la libertad de expresión al constituir una decisión sobre el uso de fondos públicos como medio de presión contra los medios de comunicación privados.
  • Vulneración del derecho a la libertad de contratar: La publicidad estatal garantiza el derecho de toda persona a recibir información, por lo que no puede ser declarado ilícito.
  • Vulneración del principio de legalidad en materia penal (artículo 2.24.d de la Constitución): La ley establece que la contratación de publicidad estatal en medios privados constituye delito de malversación. No se puede establecer como delito una conducta que constituye el ejercicio legítimo del Estado de las actividades de fomento y ordenación.
  • Vulneración del contenido que puede ser regulado por decretos de urgencia: Contraviene las “facultades propias del Poder Ejecutivo respecto al dictado de medidas extraordinarias para hacer frente a una determinada situación”.
  • Los artículos 4, 5, y 6 de la ley son inconstitucionales por conexidad con la prohibición establecida en el artículo 3.
  1. CONTESTACIÓN

En cuanto al aspecto formal, la defensa alega que todos los actos formales fueron realizados acorde a lo establecido en la Constitución y en el Reglamento del Congreso.

En cuanto al aspecto material:

  • Vulneración a las libertades de información pública y expresión: No existe un derecho intrínseco a recibir información estatal y “la supresión de dicha publicidad no se encuentra entre los actos de censura indirecta capaces de afectar el derecho invocado, sino su distribución arbitraria y discriminatoria”.
  • Vulneración del derecho de acceso a la información: Es un derecho individual que protege a los ciudadanos ante negativas arbitrarias a la hora de requerir información. Existe, en este caso, una confusión entre derecho de acceso a la información y el derecho a la libertad de expresión.
  • Vulneración del derecho a la participación: No existe una vulneración a este derecho, por cuánto no se vulnera el derecho de acceso a la información.
  • Es una ley innecesaria que no supera el test de proporcionalidad: En este caso no aplica el uso de este test, pues sólo debe usarse en casos en que una medida legislativa afecte un DDFF, cosa que, en este caso, no pasa.
  • Vulneración del derecho a la libertad de contratar: “El Estado no tiene derechos fundamentales sino competencias y atribuciones”.
  • Vulneración del principio de legalidad en materia penal: “El cuestionamiento en realidad estaría dirigido a la disconformidad del Poder Ejecutivo con dicha tipificación”.
  • Vulneración del contenido que puede ser regulado por decretos de urgencia: “La ley no dispone que tal o cuál situación sean declaradas mediante decreto de urgencia”.
  1. DILUCIDACIÓN

En cuanto al aspecto formal, el Tribunal alega no solo se ha trasgredido el procedimiento legislativo establecido por el Reglamento del Congreso y la Constitución, sino “también (…) los principios de interdicción de la arbitrariedad y democracia deliberativa, elementos fundamentales para la existencia de un Estado Constitucional de Derecho”.

En cuanto al aspecto material, el TC alega:

  • Vulneración a la libertad de información: Este “no es un derecho subjetivo con consecuencias únicamente para la persona que emite un determinado mensaje. Se trata también de un derecho que tiene un impacto en el resto de la sociedad, puesto que puede enriquecer el debate y el consecuente intercambio de ideas en la opinión pública.” De esta manera se establece la especial conexión entre este derecho y el principio democrático: al disminuirse cualitativa y cuantitativamente la información que recibe la ciudadanía, se ve restringido el derecho a la participación política. Asimismo, la publicidad estatal tiene funciones informativas, que incluso pueden ayudar a equiparar la asimetría informativa, y está protegida por el derecho a la libertad de información. Al disminuirse los canales donde sea disponible, se empobrece su recepción y se vulneran los derechos antes detallados.

Por otro lado, el Supremo Intérprete elabora un test de proporcionalidad para dilucidar si la afectación creada por la Ley N°30793 a la libertad de información es constitucionalmente legítima. En primer lugar, en el subtest de idoneidad, se acepta que “con la prohibición absoluta de contratación por parte de Estado en medios privados se ha reducido la posibilidad de arbitrariedad, discrecionalidad e ineficiencia en el gasto público en publicidad”. Sin embargo, en el subtest de necesidad, el Tribunal considera que existen medidas menos gravosas. En este sentido, “una medida que puede conciliar aquellos intereses es aquella que, a fin de reducir la arbitrariedad en el gasto de publicidad estatal, plantea implementar controles más estrictos [fiscalizando el gasto público en materia de publicidad y controlando el impacto de las campañas publicitarias públicas en la población] en los que se pueda analizar si es que efectivamente la publicidad estatal está siendo utilizada para atender los deberes fundamentales del Estado y no como un mecanismo de incentivo perverso para que los medios de comunicación sean serviles frente al gobierno”.

De esta manera, el TC declara inconstitucionales los artículos 1 y 3 de la ley y fundada la demanda en cuanto a este argumento.

  • Vulneración al derecho de acceso a la información pública: El TC alega que “la ley no contiene ningún impedimento para que los ciudadanos soliciten información y la reciban sufragando el costo que pudiera suponer la reproducción”. Asimismo, no se advierte restricción alguna “en el derecho de las personas de acceder a la información que producen, almacenan o sistematizan las entidades públicas o empresas privadas prestadoras de servicios públicos, pues mediante la ley cuestionada no se interfiere en el derecho bajo análisis”.

De esta manera, el TC desestima la demanda en cuanto a este argumento.

  • Vulneración del derecho a la participación política: Se explica que “aunque en muchas oportunidades el derecho a la información y a la participación política se activan y complementan conjuntamente, el Tribunal nota que no se ha presentado algún acto o conducta en particular que incida de manera directa y manifiesta en el derecho a la participación política que no sean aquellos ya analizados en el caso del derecho a la información”.

De esta manera, el TC desestima la demanda en cuanto a este argumento.

  • Vulneración del derecho a la libertad de expresión: La Constitución establece que para ejercer las libertades reconocidas en el artículo 2.4 no se requiere aprobación previa y éstas no pueden ser objeto de acaparamiento censura. Sin embargo, esto no quiere decir que la libertad de expresión – que no es un derecho meramente privado, sino que permite a quien lo ejerce dar a conocer sus ideas y opiniones – sea un derecho ilimitado. Si bien los medios de comunicación no cuentan con un derecho a tener financiamiento del estado al contratar la emisión de publicidad – lo cual podría devenir en un escenario que vulnere “las reglas del fairplay democrático” –, la solución que plantea la ley examinada es desproporcionada. Sin embargo, “los riesgos de censura podrán hacerse presentes si es que no se adoptan los mecanismos de fiscalización y control por parte de los órganos responsables de vigilar la forma en que se ejecuta el gasto público. El Tribunal advierte que esta situación de latente inconstitucionalidad se presentará tanto con una ley que impida la difusión de publicidad estatal en medios de comunicación privados como en aquella que la permite”.

De esta manera, el TC desestima la demanda en cuanto a este argumento.

  • Vulneración del derecho a la libertad de contratar: Los medios de comunicación privados tienen la obligación de emitir información de relevancia, sin la necesidad de contratar con el Estado. Asimismo, estas y más obligaciones de los medios privados se encuentran reguladas en las leyes pertinentes. Sin embargo, se considera que “contratar publicidad con el Estado no puede ser considerado ilícito, por cuanto tal acción es necesaria para tutelar otros derechos fundamentales (…) constituye una limitación injustificada al derecho a la libertad de contratación”.

De esta manera, el TC declara inconstitucional el artículo 3 de la ley y fundada la demanda en cuanto a este argumento.

  • Vulneración del principio de legalidad en materia penal: Este principio es un derecho subjetivo de los ciudadanos que delimita e informa los márgenes de actuación legislativa al delimitar las conductas prohibidas y sancionables. De esta manera, “garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, que prevea la sanción respectiva”. En el caso del delito de malversación previsto en esta ley, se trata de una ley penal en blanco al revés (pues remite a distintas disposiciones). Teniendo esto en cuenta, el TC explica que “dicha técnica legislativa no debería ser empleada para la configuración de tipos penales, pues conlleva un elevado grado de indeterminación y ambigüedad debido a que no se detalla, en la ley impugnada, cuestiones tales como el sujeto activo o la sanción jurídica, haciéndose una inconveniente remisión a lo dispuesto en el Código Penal”.

De esta manera, el TC declara inconstitucional la penalización de la contratación de publicidad estatal en medios privados, contenida en el artículo 3 de la ley, y fundada la demanda en cuanto a este argumento.

  • Vulneración del contenido que puede ser regulado por decretos de urgencia: Los Decretos de Urgencia no pueden ser usados para declarar estado de desastre o emergencia pues, acorde al artículo 137 de la Constitución, estos deberían declararse por Decretos Supremos.

De esta manera, el TC declara inconstitucional el artículo 4 de la ley y fundada la demanda en cuanto a este argumento.

  1. FALLO

Se entiende que al declararse inconstitucionales los artículos 1, 3 y 4 por los motivos antes incoados, los restantes dispositivos (artículos 2, 5 y 6) pierden su razón de ser. De esta manera, “al no existir un núcleo central de la ley, dichas disposiciones accesorias carecerían de sentido de forma autónoma”. Por ello, de forma conexa, éstos también serían inconstitucionales.

Por otro lado, la publicidad estatal en medios de comunicación estatales se seguirá rigiendo por lo establecido en la Ley N°28874. Asimismo, debido al vacío normativo que regule la publicidad estatal en medios privados, se considera que se puede aplicar analógicamente la ley que regula los medios estatales. Además, se recalca la importancia de la transparencia y publicidad de los contratos celebrados entre el Estado y los medios de comunicación privados, a fin de facilitar la fiscalización del gasto estatal. Finalmente, “respecto a la nueva legislación que habrá de implementarse, esta deberá tomar en consideración mecanismos que efectivamente reduzcan la arbitrariedad en el ámbito de publicidad institucional en medios de comunicación privados”.


Escrito por Estephany Ximena León Rodríguez

Imagen de portada obtenida de: https://bit.ly/2PCLtfm

Imágenes: https://bit.ly/2PFD7UE, https://bit.ly/2RtZQQv, https://bit.ly/2SJ6VOO

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