Hacia el final del último post se vio que al creador se le reconocen una serie de facultadesentre las que se encuentra el modificar o retirar su obra del comercio[1]. A pesar de la justificación (en clave constitucional) del ejercicio de dichas facultades, podría parecer sorprendente que se señale, casi de manera inmediata, que el creador que decida ejercitar tales prerrogativas deberá luego asumir el pago de una “indemnización” a favor de los titulares del derecho patrimonial de autor[2].

Para quienes todavía se adhieren a posturas clásicas, la sorpresa se suscita debido a que si existe un fundamento de naturaleza legal y constitucional para que el creador pueda optar por retirar su obra del comercio –lo cual importa a su vez un juicio de conformidad por parte del sistema jurídico respecto de dicho interés–, entonces ¿cómo y por qué se puede emplear un remedio propio de la responsabilidad civil para reprimir e incluso prevenir el ejercicio regular de una prerrogativa, cuyo propio contenido lícito es el causante de los daños que se procura “reparar”? Como es conocido, la responsabilidad civil como fenómeno jurídico busca no solamente compensar el perjuicio que potencialmente pudiese haber sufrido un individuo, sino adicionalmente procura dar un mensaje a la sociedad dirigido a desincentivar la comisión de actos de cariz semejante al que devino en el daño específico, evidenciando la relevancia de la protección del interés conculcado y logrando una disminución en los conductas dañosas (o, cuanto menos, se logra su minimización o, en otras palabras, que los agentes económicos ajusten su actividad a un nivel tal que se encuentre el punto de equilibrio óptimo entre los costos/beneficios asociados).

Así, la responsabilidad civil busca corregir conductas que se apartan del standardlegal/económico a través de la atribución de consecuencias perjudiciales a aquel sujeto a quien se reconduce, sea el control o la reprochabilidad de la conducta que ocasionó un daño resarcible. Al ser ello así, ¿no se presentaría una contradicción entre el ejercicio regular de una prerrogativa jurídica y la asignación de responsabilidad por las consecuencias dañosas anexas a la misma? Parece que sí, lo cual ha sido denunciado por un sector de académicos que han observado fenómenos semejantes.

La aparente contradicción, sin embargo, se ve superada si se echa mano a una categoría forjada en los sistemas europeos: los actos lícitos dañosos[3]. Bajo tal categoría se comprenden fenómenos en los que a pesar de existir justificación para el ejercicio de determinada situación jurídica subjetiva se obliga a que el individuo que actúa tal prerrogativa efectúe un desembolso dinerario a título de indemnización (y no de resarcimiento) o, en otras palabras, el pago se sustenta en un mecanismo distinto a la responsabilidad civil (no sólo en cuanto a esencia, sino también en cuanto a sus fines). En efecto, si bien el desembolso realizado bajo el citado esquema tiene como propósito último no dejar indefenso a quien sufre un detrimento en su patrimonio jurídico-económico, un objetivo que lo asemeja a la responsabilidad civil, su verdadera justificación se encontraría en evitar que quien ocasiona un daño se beneficie a costa de la víctima, considerándosele un mecanismo de seguridad social.

Como se puede percibir el campo de aplicación de los hechos lícitos dañosos es bastante limitada, por lo que su identificación resulta más bien sencilla. Así las cosas, la indemnización entendida en la acepción aquí aludida (y los intereses que se tutelan bajo este remedio) únicamente se aplicará cuando el propio ordenamiento jurídico decide sacrificar un interés privado frente a otro[4] pero se reconoce el derecho de la víctima a recibir un desembolso dinerario. Por esta peculiaridad resulta más sencillo comprender por qué en estos casos la indemnización no cumple las funciones típicas de la responsabilidad civil ni tiene como vocación devolver las cosas al estado anterior del hecho dañoso o dejar a la víctima en una situación de indiferencia económica.

La manera más sencilla para aproximarnos a la diferencia práctica entre el resarcimiento como el remedio propio de la responsabilidad civil y la indemnización como el remedio de los hechos lícitos dañosos, sea observar los efectos que ambos cumplen a nivel sistémico. En efecto, cuando luego de realizarse el juicio de responsabilidad civil por el que se decreta que alguien se verá compelido a responder jurídica y patrimonialmente por los daños que ocasionó (o que asumirá tales costos a raíz de ocupar la posición de garante de las conductas del causante físico de los daños), se observa que hay ciertas funciones que se están cumpliendo, las cuales promueven y procuran conservar la convivencia en sociedad. Así, y siempre que se asigne adecuadamente responsabilidad, se informa a la sociedad de una serie de circunstancias, entre las cuales destacan:

(i)          Que las situaciones jurídicas subjetivas asignadas a los miembros de la sociedad y sus manifestaciones económicas (sea en fase fisiológica o patológica) deben respetarse, manteniendo su intangibilidad, salvo que exista un título jurídico que justifique cierto grado de intervención. Vale decir, se impone un standard de conducta, cuyo fin es el mantenimiento del status quo, respecto del cual se evaluará a todos los miembros de la sociedad, en caso se vulnere se impondrá el traslado de los costes económicos que se encuentren anexos a la conducta infractora. A esto se le denominará función des-incentivadora.

(ii)         Que en el ejercicio de nuestras actividades, económicas o sociales, debemos procurar comportarnos de acuerdo al standard de conducta, lo cual importa tomar medidas de prevención adecuadas al caso en concreto. El nivel de prevención se fijará de acuerdo a las posibilidades físicas y económicas al alcance de cada individuo, lográndose así la reducción del número y la  gravedad de los supuestos generadores de daño. A esto le denominaré función preventiva.

(iii)       Que en el supuesto que no evitemos los comportamientos lesivos, ocasionándose un daños, el sujeto que es responsable[5] deberá –en la medida de lo posible– colocar a la víctima en la situación en la que se encontraba con anterioridad a tal evento dañoso, sea a través de la entrega de una suma dineraria, sea a través de la entrega del mismo bien afectado (cuando esto fuese posible y no sea excesivamente oneroso). A esto le denominaré función compensatoria.

(iv)        Que se reprima las conductas que importen la culpabilidad del agente (sea por dolo o por culpa) a través de la imposición del remedio del resarcimiento, reforzando de esta manera el respeto por las titularidades asignadas por el Derecho o que hubieren sido adquiridas en ejercicio de prerrogativas reconocidas por el propio sistema jurídico. La misma consecuencia se producirá cuando el apartamiento del standardde conducta o la producción del evento dañoso se cristalice con prescindencia del juicio de desvalor sobre la diligencia o precauciones tomadas por el causante, constituyéndose en uno de los riesgos inherentes a cierta actividad (sea económica, sea social), por lo que en tal sentido serán asumidos por quien desee llevarlo a cabo en la realidad social. A tal respuesta la denominaré función punitiva.

El objetivo de la minimización de los costes económicos del propio sistema de responsabilidad no lo considero propiamente una función, sino más bien como el objetivo presente en todas las áreas jurídicas para asegurar que las reglas formuladas se tornen tangibles, la cual también se encuentra presente en los contratos (por ejemplo, en las reglas supletorias) y en los derechos reales (para la seguridad jurídica estática y dinámica), entre otros.

Es claro que la responsabilidad civil cumple todas y cada una de las funciones aludidas. En cambio, en lo que atañe a los hechos lícitos dañosos la situación es distinta. Cuando, por ejemplo, se exige que el Estado entregue a la víctima de expropiación (sea la típica, sea la de carácter regulatorio) la indemnización ligada a su acto no se cumple prácticamente ninguna de estas funciones. Veamos. El Estado por la imposición de la indemnización no dejará de expropiar (lo único que se logrará es que se expropie únicamente cuando los beneficios de tal acto supere a sus costos), ni se coloca a la víctima en una situación de indiferencia (el justiprecio se limita al 5% adicional del monto que se fije como valor de mercado y toda compensación adicional se reconocer sólo en cuento se origine inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia, cuando lo real es que los daños se encuentren vinculados no a este hecho sino a aspectos ligados a la identidad del “adquirente”, entre otros factores). Ciertamente podrá replicarse que la responsabilidad civil no cumple tampoco cabalmente ambas funciones pues aún hay eventos dañosos y el resarcimiento no es plenamente compensatorio, lo cual puedo admitir; sin embargo, la vocación del sistema de responsabilidad se encuentra dirigido a lograr la meta compensatoria (por eso se admite que se de un resarcimiento in natura, lo cual está vedado para el hecho lícito dañoso y en particular para el pago de una indemnización por expropiación) y a la internalización de todos los costes económicos atados a una actividad (desincentivando y previniendo la ocurrencia de daños), lo cual no sucederá jamás en el caso de los hechos lícitos dañosos. Recuérdese que el individuo que realiza estos actos tiene la prerrogativa para hacerlo y cuando la ejercita lo hace porque sencillamente no tiene (o no debiera tener) otra alternativa, con lo cual el objetivo de prevención y des-incentivación se verá, mediatizado. En cuanto a la función punitiva, tampoco puede convenirse que se cumple cuando se impone la indemnización por los hechos lícitos dañosos, toda vez que es el propio contenido de la prerrogativa el que habilita tal conducta, ni su ejercicio se apartó de aquel standard bajo el cual se le evalúa (si lo hiciese allí sí cabría el empleo de la responsabilidad civil, entre otros mecanismos, en el caso de la expropiación: su nulidad).

Como se ve, el derecho moral de autor tiene tal nivel de preeminencia sobre los componentes de carácter patrimonial que puede llegar a casi quitarle mucho de su contenido útil, lo cual no resulta ilícito. Empero, pese a su licitud existen razones de fondo que explican por qué el creador tendrá que asumir el pago de una indemnización a favor de quienes detenten el derecho patrimonial de autor, desembolso que no se debe en base a la responsabilidad civil sino en aplicación de las reglas que reglamentan a los hechos lícitos dañosos (muchas de ellas desarrolladas doctrinalmente sobre la inducción de los principios de varias de las hipótesis reconocidas legislativamente).

En un próximo post seguiremos analizando el fenómeno de la responsabilidad civil vinculado a los derechos de autor.