A pesar de la gran atención que se le ha prestado en los últimos años a la discusión entre la facultad de control de la Administración Aduanera y el principio de facilitación del comercio exterior[1] que informa nuestra legislación aduanera[2], los esfuerzos por simplificar los procedimientos relacionados al flujo de mercancías a través de nuestras fronteras, aún se encuentran en proceso de perfeccionamiento.
Esta circunstancia no es exclusiva de nuestro país sino que ha sido preocupación de los últimos 10 a 15 años a nivel mundial, en los que a pesar de la creciente importancia de la globalización de la economía y del flujo internacional de mercancías, éste ha sufrido en muchas oportunidades retrasos en las fronteras que pueden llegar a ser de días (o incluso semanas), lo cual añade costos adicionales a los negocios que acaban repercutiendo normalmente en los consumidores. Esta situación es mayor en los países en desarrollo, que son precisamente los que menos pueden soportar esta carga.
Sobre el particular, debemos recordar que aun cuando el Artículo 5 (libertad de tránsito), el inciso c) del Artículo 8 (Derechos y formalidades referentes a la importación y a la exportación) y el Artículo 10 (Publicación y aplicación de los reglamentos comerciales) del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) trataban aspectos de facilitación de comercio exterior, no existían en la normatividad aduanera supranacional disposiciones que específicasen lo que se refiere a procedimientos, la documentación de aduanas y a la transparencia.
Uno de los resultados más importantes de la Novena Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio[3] celebrada en Bali, Indonesia -en diciembre de 2013-, ha sido la firma del Acuerdo sobre Facilitación del Comercio (en adelante “el Acuerdo sobre Facilitación”) que constituye el primer gran acuerdo alcanzado por los Estados miembros de la OMC desde la clausura de la Ronda de Uruguay (hace ya 20 años) y se encuentra en proceso de formalización.
El Artículo 7 del Acuerdo sobre Facilitación del Comercio exterior trata de las medidas para agilizar el levante y despacho de aduana de las mercancías, el mismo que incluye medidas como la tramitación previa a la llegada de las mercancías, el pago electrónico de la obligación tributaria aduanera, la separación entre el levante y la determinación definitiva de los derechos de aduana, impuestos, tasas y cargas, gestión del riesgo, entre otras.
Cabe indicar que el numeral 3 del Artículo bajo mención otorga una importancia central a la figura de la garantía en el despacho aduanero como instrumento para dotar de seguridad a la Administración Aduanera respecto del cumplimiento de la Obligación Tributaria Aduanera y procurar la separación entre el levante y la determinación definitiva de los derechos de aduana, reconociendo que la misma puede ser considerada por los estados miembros como una condición para otorgar el levante de las mercancías.
Como es de conocimiento, la utilización de la garantía en el despacho aduanero en el caso peruano se remonta a la época de la entrada en vigencia del Acuerdo de Libre Comercio con EEUU (artículo 5), que dio lugar a la aprobación de la “Nueva Ley General de Aduanas” (Decreto Legislativo 1053) y que fue incorporada como herramienta para garantizar el despacho dentro de las 48 horas.
La Garantía Previa fue incorporada en el Artículo 160 la Ley General de Aduanas (así como en los Artículos 212 y siguientes de su Reglamento) y algunas de sus características más saltantes son:
– Es de uso facultativo.
– Es de presentación anticipada al despacho.
– Permite el levante de las mercancías aún con incidencia tributaria y recargos.
– Permite el pago diferido de la Obligación Tributaria Aduanera.
– Se puede usar una sola garantía de uso múltiple (garantía global).
– Se Aplica el sistema decuenta corriente.
En principio, la garantía regulada en nuestra normatividad aduanera nacional comparte las mismas características de la garantía recogida en el Acuerdo sobre Facilitación. No obstante ello, existen dos características que podrían diferir en el tratamiento de ambas normas, las cuales se encuentran previstas en los Artículo 213 y 219 del Reglamento de la Ley General de Aduanas.
Por un lado, en cuanto a las obligaciones cubiertas por la garantía, el Artículo 213 señala que se encuentran cubiertas por la misma todas las deudas tributarias aduaneras y/o recargos que: (i) se hayan determinado dentro del plazo de culminación del despacho aduanero (no más de tres meses de la numeración; o hasta un año cuando se haya ampliado justificadamente), y las que (ii) se hayan determinado en la fiscalización posterior al despacho aduanero, siempre que se haya requerido la renovación hasta por un año, conforme a lo dispuesto por el Artículo 219.
Cabe recordar a este respecto, que conforme a lo dispuesto por el Artículo 148 de la Ley General de Aduanas, la deuda tributaria aduanera está constituida por los derechos arancelarios, y demás tributos y cuando corresponda, por las multas y los intereses.
A este respecto, el numeral 3.3 de Artículo 7 del Acuerdo sobre Facilitación señala que la garantía aduanera deberá cubrir la cuantía de los derechos de aduana, impuestos, tasas y cargas que finalmente deban pagarse por las mercancías cubiertas y no deberá ser superior a éstos; vale decir, no debería incluir las multas y los intereses que pudieran derivarse del procedimiento de despacho, sobre los cuales se podrá exigir una garantía (entendemos que adicional dado el texto específico del numeral 3.4 y lo señalado en el numeral 3.5 del mismo Artículo 7[4]).
Por otro lado, en cuanto a la liberación de la garantía, si bien el principio de la Ley General de Aduanas es mantener vigente la misma durante el despacho aduanero (ya sea tres meses o un año en casos justificados conforme lo dispone el último párrafo del Artículo 131 de la Ley General de Aduanas), por indicación expresa del tercer párrafo del artículo 213 de su Reglamento las deudas tributarias y/o recargos garantizados se mantendrán garantizados aún si son materia de reclamo o apelación.
A este respecto, el numeral 3.5 del Artículo 7 del Acuerdo sobre Facilitación señala que las garantías previstas en los párrafos 3.2 y 3.4 se liberarán cuando ya no sean necesarias.
Cabe entonces preguntarse si una garantía que está concebida para ser utilizada para procurar el levante de las mercancías de manera eficiente salvaguardando el derecho de la Administración (en contraposición de la prenda aduanera), es aún necesaria en el contexto de un procedimiento contencioso aduanero (cuando la parte no reclamada podría haber sido ya abonada por el importador).
Por ejemplo, en el caso de una fiscalización posterior, la Administración Aduanera podría considerar la existencia de un ajuste en el valor en aduanas declarado por el importador y respecto del mismo que el importador proceda a iniciar un procedimiento contencioso aduanero para cuestionar la validez de dicha acotación.
En tales casos no solo pareciera que el objetivo inicial de la garantía aduanera (que es soportar el pago de la obligación tributaria aduanera durante el despacho) se desvirtúa. Inclusive podría resultar pernicioso exigir que la garantía continúe vigente durante la tramitación del procedimiento contencioso ya que el mismo podría extenderse más allá de lo razonable y de esa forma condenar al importador a tener sus líneas de crédito injustamente congeladas, su líneas financieras copadas y sus costos financieros incrementándose sin parar, obstaculizando sus operaciones de comercio exterior.
Máxime cuando la regla general en materia del procedimiento contencioso es que su interposición suspende los efectos del acto administrativo, por lo que no será posible proceder a su cobranza ordinaria o coactiva sino hasta que concluya el procedimiento tributario[5].
En consecuencia, aun cuando el Perú ha cumplido previamente con la instauración de un sistema de garantías que podría coincidir con lo dispuesto por el Artículo 7 del Acuerdo sobre Facilitación, cabríaefectuar una revisión de la normatividad en relación a la misma a la luz de dicho Acuerdo.
[1] No existe en la actualidad una definición compartida por todos los países de lo que se debe entender por el Principio de Facilitación del Comercio Exterior. El antiguo Representante de comercio de los Estados Unidos de América, Robert Zoellick, definió a dicho principio como «básicamente una extensión de los procedimientos de acceso al mercado que abaratan los costes de transacción y aumentan la puntualidad del tránsito.»
La definición de la OMC, que ha sido la base del nuevo acuerdo es la siguiente:»La simplificación y armonización de los procedimientos de comercio internacional,» siendo los procedimientos de comercio «las actividades, prácticas y formalidades que comporta la recopilación, presentación, comunicación y otra información necesaria para el desplazamiento de mercancías en el comercio internacional.»
En términos generales, la facilitación del comercio exterior podría involucrar la simplificación, armonización, estandarización y modernización de los procedimientos relacionados a las operaciones de comercio exterior; siendo su finalidad reducir los costos de transacción relacionadas a las operaciones de comercio exterior en la relación que se genera entre el negocio y el gobierno.
[2]Recogido en el Artículo 4 de la Ley General de Aduanas (Decreto Legislativo 1053), que señala que “Los servicios aduaneros son esenciales y están destinados a facilitar el comercio exterior, a contribuir al desarrollo nacional y a velar por el control aduanero y el interés fiscal”
[3]Organización para la apertura del comercio internacional, creada a partir de la Ronda Uruguay que acabó con la suscripción del GATT.
[4]A la letra, el numeral 3.4. del Artículo 7 del Acuerdo de Facilitación señala que “en los casos en que se haya detectado una infracción que requiera la imposición de sanciones pecuniarias o multas, podrá exigirse una garantía por las sanciones y las multas que puedanimponerse.”
[5]Efectivamente es lo que sucede en el caso de las reclamaciones en contra de Resoluciones de Determinación y de Multa, conforme lo señala el Artículo 136 del Código Tributario.
