Premisa

En «El problema del costo social»[1], Coase fue muy crítico con la postura de Pigou acerca de la manera de solucionar problemas con relevancia jurídica-económica. Las observaciones fueron tan insistentes y la contraposición de los argumentos de ambos autores tan persuasiva que los estudiantes de derecho (y una parte de ius-economistas) concluyen que Pigou era un radical o fervoroso intervencionista. Una afirmación de esta naturaleza, sumada al hecho de provenir de un académico de la talla de Coase, asentó la percepción de que debía negarse toda propuesta proveniente o fundada en la tradición pigouviana; difundiéndose y consolidándose la imagen de Pigou como un escéptico del mercado.

Antes que nada, no pretendo efectuar una defensa de las tesis pigouvianas, en realidad deseo ofrecer un cuadro más fiel a las ideas expresadas por tal autor. Tan es cierto ello que una parte de las herramientas y nociones esbozadas por Pigou permitieron a Coase efectuar sus célebres planteamientos. Así, fue Pigou quien desarrolló las bases de lo que modernamente se conoce como «externalidad», por lo que debiéramos ser más cuidados al reconstruir sus ideas en lugar de leerlo únicamente a través de lo expresado por Coase.

La teoría de los costos de transacción, por su parte, no fue enunciada por primera vez en «El problema del costo social»; ese mérito lo tiene «La teoría de la firma»[2]. En este trabajo, Coase entiende los costos de transacción como los costos de usar el mecanismo de precios (p. 396), por lo que llama la atención sobre la necesidad y existencia de un acuerdo. La razón: el precio es el desembolso[3] por el cual decidimos intercambiar o adquirir un recurso (en términos latos), por lo que queda claro que la utilización del mecanismo de precios requiere un acuerdo[4].

Finalmente, la identificación de las diversas reglas que protegen a las titularidades[5] fue llevada a cabo por Calabresi y Melamed. Dicho trabajo contribuyó enormemente a la comprensión de cómo los sistemas jurídicos asignan una titularidad y por qué se elegían ciertos mecanismos de protección legal para concretas titularidades, dejando de lado la aproximación intuitiva –en el mejor de los casos– que caracterizaba a los estudios jurídicos sobre la materia. Lo dicho resulta relevante porque sirve como cierre de las nociones precedentes, así como la elucidación del rol del Estado en cada una de las soluciones identificadas.

1. Las externalidades: Conceptos básicos.

El Law & Economics asume que los intercambios voluntarios realizados en el mercado resultan beneficiosos. Ello se debe a que los particulares no habrían llegado a un acuerdo a menos que hubiesen juzgado, atendiendo a sus intereses subjetivos, valiosa la operación; vale decir, que el beneficio privado de la transacción supera su costo privado. Por su parte, la sociedad también se beneficia en tanto que los recursos se desplazarían a favor de quienes los valoran en mayor medida, con lo que se garantizaría que los mismos sean destinados a sus usos alternativos más eficientes.

Existe, sin embargo, un inconveniente. Sabemos que un segmento de costos y/o beneficios no son asumidos o aprovechados por las partes, antes bien son desplazados o transferidos a otros individuos (o a la sociedad en su conjunto).

A los costos o beneficios transferidos o aprovechados por terceras personas que no brindaron su anuencia (o no participaron en la transacción) se les denomina «externalidad». El contenido de la externalidad es variable, en ocasiones provoca una pérdida o un costo en terceros; pero en otras oportunidades importará el desplazamiento de un beneficio a favor de tales terceros. Sobre la base de la diferencia trazada se habla respectivamente de externalidades negativas y positivas.

Es usual que la adquisición/transferencia de un beneficio no tenga una correlación económica directa con un comportamiento aislado de la contraparte. Aludo a que los beneficios no pasan de manera instantánea de un individuo a otro, sino que es necesario algo adicional. Digamos que un sujeto tiene un superávit o excedente monetario y otro se ocupa de la producción de mangos. El hecho que ambas personas tengan excedentes en los bienes indicados no genera por sí mismo una transferencia de beneficios, la cual es necesaria para lograr la satisfacción de las respectivas necesidades experimentadas (y preferencias sobre la base de las limitaciones presupuestarias). Tal fin se materializará a través del intercambio, el acuerdo o la reasignación de los recursos (sea por vías de mercado o por vías de no-mercado).

La descripción puede sintetizarse en términos de funcionamiento de mercado. Cuando se dice que el beneficio (o el perjuicio) anexo al comportamiento de uno de los participantes no sería obtenido[6] por el otro a menos de que medie un acuerdo, nos encontramos reconociendo que las funciones de utilidad o producción de las conductas (o bienes) son independientes entre sí. Esta circunstancia explica tanto la existencia del mercado, como el sentido del intercambio. En la medida que los beneficios y los costos sólo se atribuyen mediante acuerdos voluntarios (con la consecuente revelación de preferencias y valuaciones subjetivas), no existe otra manera de satisfacer las necesidades experimentadas por los particulares. El desplazamiento involuntario de los costos y beneficios no se producirá automáticamente en estos casos, salvo por supuesto la constatación de una interferencia jurídica. Dicho en palabras llanas, las funciones de utilidad o producción de las conductas (o bienes) analizados no tienen la aptitud de generar el cambio o el desplazamiento de beneficios (o perjuicios) a otros sujetos, esto es, los efectos descritos se circunscribirán a los sujetos que los originaron. Así, se confirmaría el rol del contrato como el medio para la creación, asignación o desplazamiento de costos, riesgos y beneficios.

Cuando se examinan las externalidades (negativas o positivas) la situación es diametralmente opuesta. Las funciones de utilidad o producción de los beneficios o perjuicios experimentados por los particulares sí resultan interdependientes, vale decir, existe una correlación económica directa entre el margen de los costos y los beneficios percibidos o generados por cada parte. Si se prefiere, no interesa si los sujetos llegan o no a un acuerdo, las consecuencias ligadas a sus conductas y/o decisiones individuales serán experimentadas por otros.

En el ejemplo usual de la fábrica que emite humos a los pobladores vecinos a sus instalaciones, el desplazamiento de una parte de los costos vinculados a la actividad económica se produce automáticamente y de manera directa (o, lo que es lo mismo, la existencia de vecinos genera automática y directamente un desplazamiento de los costos de vivir en un ambiente saludable a la fábrica). En la medida que el desplazamiento involuntario es posible, y que este genera un costo (o beneficio) injustificado sobre un sujeto que no lo originó o que no otorgó su anuencia para sufrirlo (o aprovecharlo), el sistema jurídico tiende a implementar mecanismos que logren un re-equilibrio.

Dado que los costos y los beneficios analizados son transferidos al margen de un mecanismo de mercado no se tendría un valor de cambio. Recordemos, en las externalidades los terceros soportan (o disfrutan) los costos (o los beneficios) de las conductas de otros de manera directa y aún en contra de sus propios deseos y de la intención de quien creó la externalidad. Ante ello ni unos ni otros pre-dispusieron un mecanismo que permitiera revelar o trasmitir información sobre sus valuaciones subjetivas, vale decir, cuánto estaría cada uno dispuesto a sacrificar para no soportar los costos que le son transferidos o cuánto estaría cada uno dispuesto a pagar para aprovecharse de los beneficios que recibe. ¿Cuál es el problema de ello? El particular que origina la externalidad no cuenta con información que le permita adoptar el nivel de actividad y precaución que es socialmente deseable desde un punto de vista de eficiencia. La solución es clara: debe establecerse un valor a la externalidad de modo tal que el particular pueda ajustar su actividad, lo cual se logrará al replicar los efectos del mercado. A dicho mecanismo es a lo que denominados «internalización de las externalidades».

Sin perjuicio de lo indicado, cabría diferenciar dos tipos de externalidades[7]. En un caso resulta posible que los particulares involucrados interactúen para solucionar el problema, logrando de esta manera que quien creó la externalidad (negativa) la internalice o permitiendo que quien se beneficia de la externalidad (positiva) compense a quien la originó. Así, todos los casos que propuso Coase en «El problema del costo social» y los casos en que se cumple lo previsto en su teorema se reconducirían a lo esbozado, recibiendo la calificación de externalidad privada.

Por su parte, existen algunas externalidades en que los costos implícitos a la negociación entre los particulares involucrados resultan tan altos que pueden calificarse de prohibitivos. En estos casos la salida privada es prácticamente imposible, por lo que el sistema jurídico construye una regla por defecto o un régimen legal destinado a reconocer una solución al impasse[8]. Por ello se califica a estas externalidades como públicas. Naturalmente, la determinación de cuál salida (si la privada o la pública) resulta deseable desde un punto de vista de eficiencia se supedita a diversas consideraciones, tales como el alcance de los sujetos afectados por la externalidad (si el número es bajo resulta probable un acuerdo, favoreciendo la salida privada)[9], los costos de transacción (a más baja su cuantía mayor probabilidad de arribar a una salida privada) y así por el estilo. La acotación de Coase acerca de que no podemos inclinarnos automáticamente por la solución pública permanece en lo sustancial.

La externalidad es, en síntesis, un problema de costos de transacción. En este punto no resulta complicado entender por qué. En un mundo sin costos de transacción los particulares podrían, mediante acuerdos, lograr la internalización de la externalidad creada. Desafortunadamente, no nos movemos en un mundo sin costos de transacción y es por ello que requerimos de las soluciones públicas.

1. Reglas de propiedad, responsabilidad e inalienabilidad: Calabresi y Melamed.

El sentido de las reglas enumeradas es proteger y disciplinar el ejercicio y/o la disposición de la titularidad reconocida por el sistema jurídico. Sin embargo, ¿qué se entiende por titularidad? Si bien los autores no intentaron definirla, podríamos entenderla como cualquier prerrogativa jurídica que posee un sujeto para la protección o satisfacción de un interés propio o ajeno (en suma, una situación jurídica subjetiva).

Es innegable que el sistema jurídico debe decidir a quién (o a qué sector de la sociedad) otorga una titularidad, para lo cual sopesará razones de eficiencia, preferencias distributivas e incluso consideraciones de justicia. Luego tendrá que definir cómo protege la titularidad y cuáles serán las exigencias a ser satisfechas para afectar o disponer de ella.

La intensidad de los remedios jurídicos otorgados al titular estará ligada a la regla elegida (para las property rules el remedio tenderá a lograr la meta compensatoria, dato que difícilmente se replica en escenarios de liability rules y más aún en los casos en que se encuentre involucrada una inalienabilidad). Asimismo, esta intensidad en la protección importará un mayor grado de intervención estatal.

Cuando se elige una property rule, el Estado asigna la titularidad y ofrece el enforcement a los acuerdos que se hubiesen celebrado y protege la asignación inicial. Si se prefiere, se confía en cómo actuarán los particulares y en que sus respectivas valuaciones subjetivas les permitirán llegar a acuerdos beneficiosos, vale decir, resultan aplicables las salidas de mercado.

Por su parte, cuando se elige una liability rule, el Estado define la asignación inicial y vuelve a participar cuando se extrae forzadamente la titularidad. En este último caso, el Estado señalará el monto resarcitorio que colocará a la víctima en una situación de indiferencia (con los graves problemas de información anexos a dicha labor). Si se prefiere, el margen de confianza en las conductas de los particulares (y en el propio mercado) es menor, aunque sin ir más allá de una intervención ex post.

Cuando se elige la regla de inalienabilidad, el Estado interviene constantemente: (i) define la titularidad, (ii) supervisa que los particulares no realicen pactos que involucren la titularidad y (iii) cuando se afecta la titularidad, fija el monto resarcitorio. Si se prefiere, no existe confianza en las conductas particulares (y en el mercado), por lo que se produce una intervención tanto ex ante como ex post.

La decisión entre las reglas es importante dado que promoverá ciertas transacciones juzgadas socialmente valiosas y ocasionará (potencialmente) la marginación de determinados intereses. Ciertamente, una decisión de este cariz puede definirse como trágica: es la propia elección en abstracto (sin siquiera evaluar lo elegido) la que creará un segmento de lesionados[10].

Volviendo a la propuesta de Calabresi y Melamed, estaremos frente a una titularidad tutelada con una property rule cuando se requiere del asentimiento del titular para realizar un acto de disposición. Tal circunstancia se presentará (o debería presentarse) si los costos de transacción involucrados en la negociación son lo suficientemente bajos, es decir, cuando el titular conoce (o puede conocer con facilidad) el valor de dicha titularidad y cuando los costos de exclusión que la titularidad exige son bajos. Así, al otorgarse una regla de propiedad para el uso y la disposición de una titularidad se está reconociendo que:

1. Las transacciones tienen que ser libres y voluntarias[11];
2. Los tribunales ordenarán, en caso de un acto sobre la titularidad sin el asentimiento del titular, la restitución del status quo ante;
3. Los tribunales reforzarán las transacciones realizadas libre y voluntariamente;
4. Se incentivarán los acuerdos entre los interesados; y
5. El titular tiene un derecho de veto sobre los actos que lesionen su titularidad.

En cambio, una titularidad se encontrará tutelada por una regla de responsabilidad cuando no se exija el asentimiento del titular para que acaezca un acto de disposición o transferencia[12]. El sistema debiera aplicar esta regla cuando los costos de transacción involucrados resultan ser lo suficientemente altos como para inhibir acuerdos. ¿Qué significa ello? Que el sistema jurídico para no afectar una actividad socialmente valiosa tolera un margen de apropiación[13] –parcial o total, temporal o permanente– de una titularidad, siempre que se imponga sobre el dañante el deber de compensar al afectado. En definitiva, cuando se otorga una regla de responsabilidad se reconocería que:

1. La (re)asignación no siempre tiene que ser libre y voluntaria.
2. Los tribunales reprimirán el acto lesivo a través de un desembolso dinerario a cargo del sujeto que se apropia de la titularidad o quien la afectó sin consentimiento del titular.
3. Existe la posibilidad de que un sujeto se apropie o recorte de facto la titularidad ajena siempre que tenga el capital necesario para responder por los daños.
4. Se incentiva con menor énfasis los acuerdos dado que el tercero sabe que podrá lograr lo que pretende a través de la apropiación de facto de la titularidad. El tercero sólo se embarcará en la negociación si la reporta mayores beneficios que la apropiación de facto de la titularidad o si logra reducir la proyección de la sanción a ser impuesta por el juez.
5. Se otorga un mayor margen de análisis al tercero.

Por último, cuando el sistema apela a una regla de inalienabilidad para tutelar una titularidad significa que ninguna transacción se encuentra permitida. En tal escenario, la reasignación no es posible, los tribunales impedirán tales intercambios y protegerán la titularidad de cualquier infracción (sea de terceros, sea del titular); sin otorgar margen de negociación en cuanto a la adquisición de la titularidad pero sí eventualmente sobre la cuantía de la reparación.

Las reglas descritas pueden manifestarse en momentos distintos de la vida de una titularidad, por lo que no resultan por sí mismas excluyentes. Así, el dueño de un fundo tiene una property rule sobre esta titularidad (el derecho de propiedad), tal prerrogativa le permitirá disponer del bien y del derecho que ostenta de la manera más amplia posible a fin de satisfacer sus propios intereses[14]. Tal reconocimiento importará que cualquier acto dirigido a lograr la transferencia requerirá de ordinario su asentimiento. Empero, no es menos cierto que la propiedad estará protegida por una liability rule si el Estado decide expropiarla[15] (una transferencia forzosa); en otros casos la titularidad abstractamente considerada es tutelada con una inalienabilidad, por lo que se habilita alternativas constitucionales para defenderla.

A manera de conclusión.

En sucesivas lecciones se estudiará el papel que las externalidades tienen en la asignación de cuál de las reglas será elegida para proteger una titularidad. Así, es claro que en una property rule se asume que los costos de transacción tienden a ser bajos, mientras que en una regla de inalienabilidad se asume que los costos son (natural o legamente) prohibitivos.

Finalmente, la existencia de externalidades y la manera en que puede lograrse el objetivo de alentar el nivel deseable de actividad y precaución, explicarán las respuestas que los sistemas jurídicos formulan a una multiplicidad de actividades. Es importante destacar que con las bases esbozadas previamente la comprensión (económica) de los fenómenos jurídicos se torna muy ágil, por lo que volveremos a ellas en futuras lecciones.

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Fuente de la imagen: http://www.aede-laweconomics.org

[1]           Coase, Ronald H., The problem of social cost, en Journal of Law & Economics, vol. III, 1960, pp. 1 y ss.

[2]           Coase, Ronald H., The nature of the firm, en Economica, vol. IV, núm. 16, 1937, pp. 386 y ss.

[3]           En términos económicos no es necesario que se efectúe un desembolso dinerario puesto que el intercambio es medido a través de unidades monetarias.

[4]           Salvo que se aplique la noción de «precios oficiales» que se deriva de las ideas de Becker, Gary, Crime and punishment: An economic approach, en Journal of Political Economy, vol. LVI, núm. 2, 1968, pp. 169 y ss., en particular pp. 194-195; en cuyo caso incluso la aplicación de sanciones penales importaría la asignación de un precio.

[5]           Calabresi, Guido y Melamed, A. Douglas, Property rules, liability rules, and inalienability: A view of the Cathedral, en Harvard Law Review, vol. LXXXV, núm. 6, 1972, pp. 1189 y ss.

[6]           Cooter, Robert y Ulen, Thomas, Introduction to Law and Economics, sexta edición, Pearson Education, Boston, 2012, pp. 166-168.

[7]           El planteamiento se suele reconducir al ensayo de Hartwick, John M. y Olewiler, Nancy D., The economics of natural resource use, en Land Economics, vol. LXII, núm. 4, 1986, pp. 422 y ss. Sin embargo, una serie de investigaciones posteriores hacen eco de esta diferencia: Kula, Erhun, Economics of natural resources and the environment, Chapman & Hall, Londres, 1992, pp. 152 y ss.; y Cooter, Robert y Ulen, Thomas, op. cit., pp. 139-142.

[8]           Es la consecuencia natural del teorema de Coase: en un mundo donde existen costos de transacción altos, la regla legal sí importa. Sin embargo, no estoy sosteniendo una salida pública de manera inmediata, lo único que señalo es que si existen estos altos costos de transacción y la salida privada resulta imposible, entonces se debe dar paso a una salida pública. Al margen de ello, la salida pública tenderá a ser supletoria, salvo que existan razones para tornarla imperativa (la protección de intereses públicos).

             Sobre el punto vid Schlag, Pierre, The problem of transaction cost, en Southern California Law Review, vol. LXII, núm. 6, 1999, pp. 1661 y ss., en particular pp. 1679-1687; Schwartz, Alan, The default rule paradigm and the limit of contract law, en Southern California Interdisciplinary Law Journal, vol. III, núm. 1, 1993, pp. 389 y ss.

[9]           Como se tuvo la oportunidad de precisar, las externalidades privadas por lo general son susceptibles de una salida de mercado (salida privada vía negociación) pero en el caso de las externalidades públicas (atadas de manera usual a un «mal público») tienden a cobrar mayor realce las salidas ajenas al mercado justamente por la dificultad de implementar una salida privada.

[10]          Nótese que no sugiero que la decisión deba tomarse valorando únicamente el impacto económico de una u otra regla. Lo que subrayo es la necesidad de tomar una decisión y que la misma siempre generará víctimas y beneficiarios. Al respecto vid Calabresi, Guido y Bobbitt, Philip, Tragic choices, W. W. Norton & Co., Nueva York, 1978, passim.

[11]          Esto en aplicación inmediata de las enseñanzas de Coase, Ronald, The problem of social cost, en Journal of Law and Economics, vol. III, 1960, pp. 1 y ss.

[12]          Sobre el punto nos remitimos a Ott, Claus y Schäfer, Hans-Bernd, The dichotomy between property rules and liability rules: Experiences from German Law, en Erasmus Law Review, vol. I, núm. 4, 2008, pp. 41 y ss.

[13]          La apropiación no es lícita, ni el sistema legal desea alentarla. Tampoco significa que la apropiación provocó, al menos no necesariamente, una transferencia de titularidades; lo que desea recalcarse con esta referencia es que cierta actividad o conducta se realiza a pesar de que resulta lesiva de otros intereses. Ciertamente, no se otorgó formalmente el derecho a lesionar, al punto que se impone sanciones a quienes afecten tales titularidades, sin embargo, no se expide una orden de evitar las conductas lesivas (si así fuese, se otorgaría un derecho de veto a la víctima, lo cual significaría el reconocer una property rule o una inalienabilidad).

[14]          Para una informada exposición sobre este punto vid Escobar Rozas, Freddy, Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad (análisis crítico del artículo 923 del Código Civil), en Ius et veritas, año XI núm. 22, 2001, pp. 106 y ss.

[15]          El punto generó una amplia discusión y ópticas de análisis que, en términos extremadamente generales, se perciben en Sax, Joseph L., Takings, private property and public rights, en Yale Law Journal, vol. LXXXI, núm. 2, 1971, pp. 149 y ss.; y en Miceli, Thomas J. y Segerson, Kathleen, Regulatory takings: When should compensation be paid?, en Journal of Legal Studies, vol. XXIII, núm. 2, 1994, pp. 749 y ss.