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¿Es justa la «Ley Pulpín»? Algunas consideraciones filosóficas sobre el nuevo Régimen Laboral Especial Juvenil*. (Parte I)

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El 17 de diciembre pasado entró en vigor la Ley 30288, Ley que promueve el acceso de jóvenes al mercado laboral y a la protección social (conocida como “Ley Pulpín”), que crea el régimen laboral especial para los/as trabajadores/as entre los 18 y 24 años que, al margen de su grado de instrucción: a) se incorporen por primera vez al mercado de trabajo o, habiéndolo estado, b) se encuentren desempleados/as al menos 3 meses al momento de su contratación (RLEJ)[1].

A diferencia del régimen laboral general, el RLEJ: (i) establece que la contratación laboral es “a plazo fijo”, (ii) fija la indemnización por despido arbitrario en 2/3 de la remuneración mensual por cada mes dejado de laborar, con un tope máximo de 4 remuneraciones, (iii) reduce el descanso vacacional a 15 días calendario por cada año de servicios, y (iv) elimina derechos laborales como las gratificaciones, la asignación familiar, la compensación por tiempo de servicios, el seguro de vida, la participación en las utilidades, etc.[2]

En las líneas que siguen, a fin de contribuir con el debate generado, reflexionaré sobre la corrección[3] –o, si se quiere, justicia– de la intervención estatal en el mercado de trabajo materializada en el RLEJ.

El RLEJ como –supuestamente– maximizador de la felicidad general:

Los defensores políticos, empresariales, académicos y mediáticos del RLEJ, justifican su dación –y, ahora, conservación– apuntando, no a la corrección intrínseca de sus disposiciones, sino a las consecuencias positivas que aseguran generará para un bien de indudable aprecio social: el empleo formal[4] (el que se ejecuta dando cumplimiento a la legalidad estipulada para su regulación, ya sea penal, tributaria, laboral, de seguridad social, etc.[5]).

¿De qué manera lo conseguiría? Su razonamiento seguiría, a grandes rasgos, el siguiente derrotero[6]:

  • El problema del mercado de trabajo peruano no sería el desempleo (estadísticamente no es significativo), sino el alto índice de empleo informal (el que se desarrolla de forma “oculta” o “encubierta” frente a la legalidad), especialmente entre los jóvenes de 18 y 24 años (su menor “experiencia” laboral, les generaría serios problemas de empleabilidad).
  • Este problema, al ser el mercado de trabajo igual a cualquier otro, sería un problema de costos: acceder a la formalidad –o mantenerse– sería demasiado oneroso para los contratantes (empleadores y trabajadores), por la presencia de barreras legales (exógenas a las fuerzas “naturales” del mercado) que encarecerían artificialmente el precio de equilibrio entre la oferta y la demanda de trabajo (el salario), sobre todo entre los jóvenes de 18 y 24 años (el costo legal de contratarlos sería muy alto vs. su baja productividad medida en función de su poca experiencia).
  • De esta forma, la legalidad laboral tendría un efecto perverso: empujaría a los trabajadores (especialmente a los más jóvenes) al desempleo abierto o, como en el caso peruano, al mercado de trabajo informal (ahí el salario reflejaría realmente el precio de contratar a un trabajador sin “experiencia”)[7].
  • ¿Y cómo se resolvería ese problema? Simplemente, habría que eliminar la legalidad laboral. Por tanto, si se quiere reducir –sino desaparecer– el índice de informalidad laboral habrá que disminuir considerablemente el nivel de intervención estatal en el mercado de trabajo, especialmente en el caso de los jóvenes entre los 18 y 24 años.
  • Así, la mayoría de las personas que están dispuestas a trabajar –sino todas– no sólo tendrán un empleo, sino que lo ejecutarán en el mercado de trabajo formal… y, sin duda, ello se traducirá en un mayor grado de felicidad general: se incrementará el índice de transparencia, certeza y seguridad para las transacciones en general (incluyendo las laborales), se agrandará la base tributaria, se tendrán niveles de protección que antes no se tenían, se asentará el civismo y la cultura del respeto a la legalidad, etc.

Como se puede apreciar, en el discurso público favorable al RLEJ, lo central no es la medida en sí misma (es tan solo “el” medio), sino el resultado positivo esperado: el incremento de los índices de empleo formal (la finalidad). Es decir, la justicia de dicha disposición la evalúan, no por sus características intrínsecas, sino en función de su aptitud para alcanzar un bien que, de verse realmente satisfecho, aumentaría sin ninguna duda la felicidad del colectivo (¿alguien podría razonablemente argumentar que alcanzar el pleno empleo formal no sería socialmente valioso?). En síntesis, para ellos, debía hacerse lo que ha hecho el gobierno (sería lo correcto) porque, de esta forma, se maximiza el bienestar general. Y, si ello es así, resulta evidente que subyace a esta manera de razonar el “utilitarismo” de Jeremy Bentham[8].

Efectivamente, dicha postura se encuadra dentro de las llamadas concepciones “consecuencialistas” de la Moral, es decir, aquellas que afirman que la corrección de un acto debe evaluarse en función de su capacidad para obtener un cierto estado de cosas previamente valorado como “bueno” (por ejemplo, la garantía de la vida, libertad, igualdad, solidaridad, dignidad, etc.; aunque, en función de las circunstancias espacio-temporales, también podrían ser la supremacía blanca –o la separación racial–, la heterosexualidad, la indisolubilidad del matrimonio, el carácter católico del Estado, la monogamia –o la poligamia–, etc.). Esto es, no son posiciones “deontológicas” o concepciones sobre la justicia que sostengan que la corrección moral de un acto depende de sus cualidades intrínsecas y no de sus fines (por ejemplo, una “ejecución extrajudicial”, incluso de un terrorista, será siempre incorrecta por suponer un quebrantamiento del principio de no daño a un tercero, al margen de si con ella se alcanza un bien de indudable valor: la seguridad interna y la paz social)[9].

En el utilitarismo originario, el consecuencialismo se va a traducir en el principio de “utilidad” o de la “máxima felicidad” que, como decía Bentham, le impone al gobierno el deber de maximizar el bienestar general o la felicidad de la “sociedad”, eso sí, tomada como un “todo” o como un “agregado” de individuos que persiguen evitar el dolor y, a la vez, satisfacer el placer[10]. Así, por ejemplo, frente a la disyuntiva entre conservar o eliminar derechos (CTS, gratificaciones, asignación familiar, etc.), según esta concepción, los gobernantes tendrán que elegir la segunda si es que, al hacerlo, se incrementa el bienestar del agregado total llamado sociedad (alcanzar el pleno empleo formal). ¿Pero ello no le ocasionará “dolor” a los perjudicados (los que pierden derechos)? Sí, pero en la sumatoria total, si son más los beneficiados (los que adquieren empleo formal), entonces resultará que el cuerpo social ha visto maximizado su nivel de bienestar y, por tanto, la acción gubernamental habría sido la más acertada (es el análisis costo-beneficio llevado al ámbito social). Ello es así porque, como explica Hart, para el utilitarismo dicho principio es el criterio definitivo o último de valor (es el más importante en la escala de valores) y, por tanto, no habrá ningún otro que se constituya en límite o guía de las acciones gubernamentales, ni siquiera los derechos fundamentales[11].

Queda claro, entonces, que la concepción sobre la justicia que está detrás de los defensores del RLEJ es el utilitarismo de Jeremy Bentham[12] y, como tal, puede oponerse a los mismos las críticas que en su momento se hicieron a esta manera de pensar.

Los argumentos en contra del RLEJ: el riesgo de caer en la trampa utilitarista.

Poner de manifiesto el sustrato filosófico de una acción gubernamental, es indispensable para argumentar en su contra. Ello es así porque permite visualizar sus puntos débiles y, por ende, cómo atacarla. Y, desde que el utilitarismo está detrás del RLEJ, saltan a la vista dos posibles estrategias de contra-argumentación: una interna (o desde dentro del propio utilitarismo) y otra externa (o desde un postulado moral contrapuesto).

Desde la primera, que es la más usual, no se discute si el utilitarismo es la mejor concepción para evaluar las acciones gubernamentales sino, simplemente, se cuestiona la aptitud de la medida introducida para alcanzar los resultados positivos esperados y, en última instancia, para aumentar la felicidad del cuerpo social. Y, en mi opinión, esto puede hacerse de tres formas: 1) afirmando directamente que no se conseguirá el resultado positivo esperado; 2) sosteniendo que, aun cuando se obtenga el resultado positivo esperado, también se conseguirán resultados negativos no esperados (que, en el balance final, harán que no se cumpla con el principio de utilidad); y 3) argumentando que, así no se presenten los resultados negativos no esperados, el costo a ser pagado por los perjudicados es más alto en relación con el resultado positivo esperado (no supera el análisis costo-beneficio social). Pues bien, palabras más, palabras menos, estas son las estrategias argumentativas que vienen dominando el discurso público contrario al RLEJ.

Efectivamente, el primer cuestionamiento contra el mismo ha consistido en resaltar que, según la evidencia empírica disponible, eliminando o reduciendo derechos laborales no se consigue incrementar –al menos, no significativamente– los niveles de empleo formal. Para apoyar este argumento, normalmente, se cita la evolución del empleo formal e informal en dos sectores que, al igual que el de los jóvenes, contienen derechos laborales reducidos: el Agrario y el de las MYPES[13]. Se destaca, en ambos casos, que desde que entraron en vigor sus respectivos regímenes laborales, el empleo formal: (i) ha tenido fluctuaciones al alza y a la baja y, por tanto, en promedio no ha crecido (en el sector agrario, desde el 2008, el número de trabajadores se ha mantenido constante[14]); o, en todo caso, (ii) ha tenido un incremento muy poco significativo (sólo el 5.1% de las microempresas y el 3.1% de las pequeñas empresas se han formalizado[15]). De esta forma, apelando a la estrategia argumentativa 1), se afirma que con el RLEJ no se obtendrá el resultado positivo esperado[16].

Pero no sólo eso, también se ha ensayado la estrategia argumentativa 2) y, por ende, se ha sostenido que el RLEJ traerá los siguientes resultados negativos: (i) el despido, o la no recontratación, de los trabajadores mayores de 24 años y su reemplazo por “jóvenes” (por ser más baratos), especialmente en los sectores donde la experiencia y la capacitación previa no son determinantes o se adquieren rápidamente (labores de limpieza, de venta al público al por menor, de elaboración de manufacturas simples, etc.) o, peor, donde ser joven es un plus adicional (carga, descarga y traslado de mercaderías, siembra y cosecha, vigilancia nocturna, etc.); y (ii) la reducción considerable de la demanda interna agregada, desde que los mayores de 24 años, al ser reemplazados, ya no tendrán salario para gastar, mientras que los jóvenes reemplazantes, al recibir 3.5 remuneraciones mensuales menos al año, tendrán menos dinero para gastar[17].

Con estas predicciones, los opositores al RLEJ persiguen demostrar que, aun cuando se cree empleo formal del lado de los “jóvenes” (el resultado positivo esperado): (i) se perderá en la misma proporción del lado de los “viejos” (o, incluso, superior si es que el reemplazo es 2 x 1); y (ii) el consumo en el mercado interno se contraerá seriamente y, por ende, se ralentizará nuestro dinamismo económico. Bajo esta lógica, además de conseguirse –eventualmente– el resultado positivo esperado, se van a presentar resultados negativos que lo neutralizarán o superarán y, por tanto, que harán que disminuya el bienestar general (en lugar de aumentar, tal cual era la promesa original).

No obstante la contundencia de lo señalado en los párrafos precedentes, los defensores del RLEJ, lejos de amilanarse, han contraatacado: (i) presentando sus propias cifras e investigaciones sobre el impacto de la reducción de los costos laborales en la generación de empleo formal, especialmente en los grupos menos favorecidos (como los jóvenes y las mujeres)[18]; (ii) sosteniendo que si no se ha obtenido el resultado positivo esperado en los sectores Agrario y de las MYPES es, precisamente, porque no se ha llevado a cabo una reducción en serio de los costos laborales en general[19]; y (iii) afirmando que, para atajar los posibles efectos negativos, bastaría con prohibir el reemplazo de trabajadores “viejos” por jóvenes (con todos los candados que sean necesarios) y, de esta forma, asegurar que el RLEJ sólo sea un incentivo para la creación de nuevos puestos de trabajo[20]. Insisten, pues, que habrá más empleo formal y, desde una perspectiva macroeconómica, más dinero para gastar en el mercado interno (nuevos trabajos, con nuevos salarios, harán que se incremente el número de consumidores). Para ellos, con las correcciones del caso, sí se cumpliría con el objetivo de maximizar el bienestar general.

Para salir de este entrampamiento en la discusión, se puede recurrir a la estrategia argumentativa 3): sea como fuere, el costo para los jóvenes “beneficiarios” del nuevo régimen (trabajar con pocos derechos legales), es mucho más alto que el resultado positivo esperado (que tengan, al menos, trabajo formal). Se apuntaría, en este caso, a la incertidumbre laboral para los trabajadores contratados bajo el RLEJ (todos serán contratados a plazo fijo), a su pérdida de poder adquisitivo (su remuneración anual se reducirá en 3 salarios y medio) y, lógicamente, al traslado de parte de sus ingresos (lo que dejan de percibir) a los que se benefician de su trabajo (se podría decir que, a efectos prácticos, están “pagando” por tener un trabajo). Si se cuantifica todo lo que se pierde (seguridad y salarios), se compara con el beneficio obtenido (trabajo formal) y, sobre todo, se agrega el resultado (la diferencia entre el costo y el beneficio multiplicada por el número de contratados)[21], se puede sostener que el RLEJ introduce un costo que, luego de hacer los balances del caso, convierte a los potenciales beneficiarios en reales “perjudicados”… aunque, por supuesto, siempre será posible afirmar que tener trabajo, así sea sin derechos, es mucho más valioso que no tenerlo[22].

Todas las razones en contra del RLEJ mencionadas, como dije, están dirigidas a demostrar que dicha medida gubernamental no es la más adecuada para alcanzar el resultado positivo esperado y, como tal, que no se va cumplir el objetivo último de toda política estatal según la filosofía utilitarista: maximizar el bienestar general. Vale decir, se persigue probar que no se cumple con el “principio de utilidad” que subyace a la estrategia argumentativa de los defensores del RLEJ… pero no se cuestiona la medida en sí misma. Y si ello es así, resulta obvio que si los argumentos contrarios a dicho régimen laboral son solamente “internos”, además de ser siempre posible elaborar una respuesta, se correrá el riesgo de caer en la trampa utilitarista; esto es, en aceptar –probablemente sin querer– que la justificación o corrección de un acto, especialmente gubernamental, no depende de sus cualidades morales intrínsecas, sino de su idoneidad para incrementar los niveles de bienestar social. De esta forma, si se insiste sólo en las razones señaladas en este acápite, se estará cuestionando la medida, no por ser errónea per se, sino por no cumplir con un criterio de valor (el principio de utilidad) que, como se verá en el siguiente punto, es sumamente cuestionable. Es por ello que, a mi juicio, es indispensable abordar la crítica al RLEJ también desde una estrategia contra-argumentativa externa, tal como se hará a continuación.

La segunda parte del artículo será publicada el día de mañana.


* El objetivo de este trabajo es doble: (i) señalar por qué considero que la “Ley Pulpín” es injusta per se y (ii) demostrar que la Filosofía del Derecho es útil también para resolver problemas prácticos o cotidianos. Es en atención a esta segunda finalidad que, en algunas partes, me detengo en la explicación de ciertos enfoques teóricos.

[1] Cfr. Art. 2° y 3° del RLEJ.

[2] Cfr. Art. 2°, 3°, 6°, 7°, 8°, 11° y 14° del RLEJ.

[3] Como se verá más adelante, debe distinguirse entre lo “correcto” y lo “bueno” y, sobre todo, identificar lo “justo” con el primero.

[4] Sobre el RLEJ, el Ministro de la Producción, Piero Ghezzi, declaró que “… el objetivo es hacer algo contra la informalidad…” (Cfr. http://elcomercio.pe/economia/peru/criticas-al-regimen-laboral-juvenil-son-desestimadas-mef-noticia-1778949?ref=nota_economia&ft=mod_leatambien&e=titulo), el Ministro de Economía, Alonso Segura, señaló que ayuda “…a los jóvenes a tener un mejor futuro…” (Cfr. http://www.larepublica.pe/21-12-2014/alonso-segura-no-hay-marcha-atras-con-la-nueva-ley-laboral-juvenil), y Alfonso García Miró, presidente de la CONFIEP, sostuvo que “… en el Perú hay dos millones de empresas formales (…) si cada una de estas empresas con esta nueva legislación (…) decide (…) contratar a una persona, tenemos a dos millones de personas beneficiadas” (Cfr. http://noticias.terra.com.pe/peru/ley-pulpin-confiep-descarta-despido-de-trabajadores,7982bc4fa536a410VgnVCM20000099cceb0aRCRD.html).

[5] Cfr. Boza Pró, Guillermo. “Informalidad y relaciones laborales”. En: SPDTSS. Desafíos y perspectivas del Derecho del Trabajo y de los regímenes de pensiones en el Perú, 2004, p. 44.

[6] Cfr.: (i) Wilson, Mark. “The negative effects of minimun wage laws”. En: Policy Analysis, N° 701, 21 de junio de 2012 (disponible en: http://www.cato.org/sites/cato.org/files/pubs/pdf/PA701.pdf); (ii) IPE. “El baile de los (jóvenes) que sobran”, disponible en: http://www.ipe.org.pe/comentario-diario/18-12-2014/el-baile-de-los-jovenes-que-sobran; (iii) Adrianzén, Carlos. “¿A quién le importan?”. En: El Comercio, 17 de diciembre de 2014 (disponible en: http://elcomercio.pe/opinion/mirada-de-fondo/quien-le-importan-carlos-adrianzen-noticia-1778362?ref=nota_economia&ft=mod_leatambien&e=titulo); y (iv) Bullard, Alfredo. “Juventud Robada”. En: El Comercio, 20 de diciembre de 2014 (disponible en: http://elcomercio.pe/opinion/columnistas/juventud-robada-alfredo-bullard-noticia-1779677).

[7] Para los autores libertarios el desempleo (y la informalidad) “… obedece a que, por ejemplo, están actuando mecanismos extraeconómicos, exógenos al mercado –salarios mínimos o leyes laborales– que obstaculizan se alcance el nivel de equilibrio” (Gamero, Julio. “El crecimiento económico y las persistentes objeciones al Derecho del Trabajo en el Perú”. En: Laborem, N° 13, 2013, p. 50).

[8] Jeremy Bentham (1748-1832), abogado y filósofo inglés, es el padre de la corriente denominada “utilitarismo”.

[9] Cfr. Gargarella, Roberto. Las teorías de la justicia después de Rawls. Barcelona / Buenos Aires / México DF: Paidós, 1999, p. 25.

[10] Cfr. Betham, Jeremy. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, Batoche Books, Kitchener, 2000, Cap. I (disponible en: http://socserv.mcmaster.ca/econ/ugcm/3ll3/bentham/morals.pdf).

[11] Cfr. Hart. H.L.A. “Utilitarismo y derechos naturales”. En: Anuario de Derechos Humanos, Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Instituto de Derechos Humanos, Madrid, 1982, pp. 156-157 y 161.

[12] Por lo demás, el mismo Richard Posner reconoció que el movimiento denominado “Análisis Económico del Derecho” (del cual es su más conspicuo representante y al cual se adscriben los principales defensores del RLEJ desde el campo del Derecho), se basa en la filosofía utilitarista de Jeremy Bentham (Cfr. Posner, Richard. “El movimiento del análisis económico del Derecho: desde Bentham hasta Becker”. En: Themis – Revista de Derecho, N° 44, pp. 37-54). Sobre esta estrecha relación, además, Cfr. Hernando Nieto, Eduardo. Deconstruyendo la legalidad: ensayos de teoría legal y política. Lima: Fondo Editorial PUCP, 2001, pp. 43-63.

[13] Sobre el régimen laboral agrario, Cfr. Título III de la Ley 27360, Ley que aprueba las normas de promoción del sector agrario (vigente desde el año 2000). Acerca del régimen laboral aplicable a la MYPES, Cfr.: Título VI de la Ley 28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa (vigente desde el 2003), Títulos I y II del Decreto Legislativo 1086, que aprueba la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del acceso al Empleo Decente (vigente desde el año 2008), y Art. 10° y 11° de la Ley 30056, Ley que modifica diversas leyes para facilitar la inversión, impulsar el desarrollo productivo y el crecimiento empresarial (vigente desde el 2013).

[14] Cfr. Gamero, Julio. Derechos laborales y empleo en la agroexportación. Lima: CEPES, 2012, Cap. 2.2 (disponible en: http://www.redge.org.pe/sites/default/files/estudio_derechos%20laborales_Gamero.pdf).

[15] Cfr. Vidal Bermúdez, Álvaro, Cuadros Luque, Fernando y Sánchez Reyes, Cristian. Flexibilidad laboral en el Perú y reformas de la protección social asociadas: un balance tras 20 años. Santiago de Chile: CEPAL, 2012, Cap. IV (disponible en: http://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/6188/S1100960_es.pdf?sequence=1).

[16] Cfr.: (i) Francke, Pedro. “Cholitos baratos”. En: Hildebrant en sus trece, Año 5, N° 231, 19 de diciembre de 2014, p. 6; y (ii) Villavicencio, Alfredo. “El cuento de la disminución”. En: Diario El Comercio, 19 de diciembre de 2014 (disponible en: http://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/debate-beneficia-nuevo-regimen-laboral-jovenes-noticia-1779443).

[17] Para una exposición magistral y convincente de estos argumentos, Cfr.: Francke, Pedro. “Cholitos baratos”. En: Hildebrant en sus trece, Año 5, N° 231, 19 de diciembre de 2014, p. 6 y, del mismo autor, “La ley Pulpín sí traerá despidos”. En: Diario UNO, 31 de diciembre de 2014, p. 10.

[18] Cfr. Andrea Bassanini and Romain Duval. Employment Patterns in OECD Countries: Reassessing the Role of Policies and Institutions. OECD, Social, employment and migration, working papers, N° 35 (disponible en: http://www.oecd.org/employment/emp/36888714.pdf).

[19] Cfr. IPE. “Micro y pequeño empleo”, 21 de febrero de 2013, disponible en: http://www.ipe.org.pe/comentario-diario/21-2-2013/micro-y-pequeno-empleo.

[20] Este contraargumento ha sido expuesto, aunque de forma muy rudimentaria, por el Presidente de la República, Ollanta Humala Tasso (Cfr. http://www.exitosadiario.pe/politica/humala-garantiza-que-ley-pulpin-no-despedira-a-nadie y http://peru21.pe/politica/ollanta-humala-volvio-defender-regimen-laboral-juvenil-ley-pulpin-2207254), por el titular del Ministerio de Trabajo, Fredy Otárola (http://peru21.pe/politica/regimen-laboral-juvenil-gobierno-anuncio-que-jovenes-si-percibiran-utilidades-2207814) y, mediáticamente, por el Diario El Comercio (Cfr. http://elcomercio.pe/economia/peru/regimen-juvenil-cinco-criticas-que-propia-ley-desmorona-noticia-1779152).

[21] De alguna manera, se adelanta parte de este argumento en: Francke, Pedro. “Cholitos baratos”. En: Hildebrant en sus trece, Año 5, N° 231, 19 de diciembre de 2014, p. 6.

[22] Para una respuesta de este tipo, muy poco elaborada por cierto, Cfr. http://peru21.pe/opinion/cuando-dignidad-igual-necedad-2207371.

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