Hace unos días, la Comisión de Economía del Congreso de la República aprobó el proyecto de ley que permite a los ex-aportantes de la Oficina de Normalización Previsional (ONP) el retiro total de sus contribuciones, siempre que no hayan alcanzado 20 años de aportación y sean mayores de 55 años. A propósito de este dictamen, IUS360º consiguió entrevistar a Jorge Luis Acevedo Mercado, especialista en Derecho Laboral y Previsional y socio del Estudio Benites Vargas & Ugaz Abogados. Estas son sus apreciaciones.
1. ¿Es constitucionalmente viable devolver los aportes efectuados a la ONP?
A nuestro juicio, tal devolución no es constitucional. Nos explicamos.
El Proyecto de Ley aprobado recientemente por la Comisión de Economía del Congreso de la República permite a los ex–aportantes al Sistema Nacional de Pensiones retirar el 100% de sus contribuciones siempre que no cuenten con 20 años de aportaciones.
La inconstitucionalidad de dicho proyecto de ley se verifica por la vulneración de tres (03) derechos contenidos en nuestra Constitución Política:
- La intangibilidad de los fondos
- El principio de sostenibilidad financiera
- El derecho al acceso a una pensión como parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión.
Intangibilidad
El carácter intangible de los recursos de la Seguridad Social, como expresión de la tutela de la Garantía Institucional de la Seguridad Social, se encuentra reconocida en el artículo 12° de la Constitución con el fin de salvaguardar cualquier eventual uso o disposición de estos recursos para una finalidad pública distinta a la que se persigue, constituyendo de esta manera un blindaje constitucional frente a eventuales actos que pudieran afectar dicha garantía.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado en el fundamento 31 de la Sentencia recaída en el Expediente No. 0014-2007-PI/TC que la intangibilidad tiene como propósito asegurar que los fondos y las reservas de la seguridad social no sean destinados a fines distintos del aseguramiento y la garantía del pago de una pensión (artículo 11° de la Constitución) acorde con el principio-derecho de dignidad, reconocido por el artículo 1° de la Norma Fundamental.
De acuerdo con lo indicado, el tratamiento legal relativo a los fondos y reservas de la Seguridad Social está directamente relacionado a la financiación del sistema, dado que para su implementación y posterior sostenimiento serán necesarias sumas de dinero significativas que permitan la atención de las prestaciones de salud y pensiones, así como los gastos de administración.
Asimismo, debemos resaltar que el Sistema Nacional de Pensiones se basa en un sistema contributivo de reparto que materializa el principio de solidaridad.
Bajo dicho principio se da prevalencia al grupo colectivo (población) por sobre el individuo (aportante), y encuentra su financiamiento en el postulado que toda la población contribuya al sostenimiento de esta.
Al respecto, la solidaridad entre las generaciones implica que las contribuciones de los actuales afiliados financian el fondo destinado a pagar las prestaciones de los actuales pensionistas; y así sucesivamente.
Pretender el retiro total de los fondos de la ONP resulta contradictorio con la lógica del Sistema Nacional de Pensiones, dado que una vez aportadas las contribuciones al fondo se pierde totalmente la titularidad de tal contribución, siendo un imposible jurídico devolver aquello que deja de pertenecer al aportante.
En conclusión, los fondos de la ONP no pueden ser destinados a un fin distinto del previsional, de lo contrario se socavaría las bases del sistema de reparto que es característico del sistema nacional de pensiones.
Sostenibilidad financiera
El proyecto de ley contraviene el penúltimo párrafo de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución. En específico, dicha norma establece que los nuevos regímenes pensionarios deberán regirse por los criterios de sostenibilidad financiera, criterio desarrollado por la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 050-2004-AI-TC.
La sostenibilidad financiera supone que el régimen previsional debe asegurar su propia eficiencia, sostenibilidad y posibilidades de existencia, con la finalidad de cumplir con las prestaciones propias de la seguridad social en pensiones.
Lamentablemente, el dictamen aprobado por la Comisión de Economía del Congreso no realiza un adecuado análisis costo–beneficio, ni evalúa el impacto de la devolución en las prestaciones de los actuales y futuros pensionistas, concentrándose en salvaguardar la situación económica de los afiliados de la ONP que se han quedado sin trabajo o en estado de pobreza. Por tanto, se puede deducir que se acudirá no sólo al fondo contributivo solidario, sino a los fondos del tesoro público.
Asimismo, al no proponer ni analizar medidas para que la devolución de aportes no afecte significativamente el fondo solidario, se vulnera la sostenibilidad financiera del sistema, afectándose potencialmente las prestaciones de los actuales y futuros pensionistas.
El objetivo del Congreso debería estar centrado en el fortalecimiento del sistema público de pensiones, no en su desfinanciación.
Derecho a la pensión
Se vulnera el contenido esencial del derecho fundamental a una pensión, que fue desarrollado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 050-2004-AI-TC, en su modalidad de acceso a una pensión.
En esa línea, todas las personas tienen derecho a poder acceder a un sistema pensionario y así, al cumplimiento de ciertas disposiciones prefijadas, acceder a una pensión mínima vital. Al desfinanciar el sistema nacional de pensiones, basado en un sistema contributivo de reparto solidario, se pone en serio riesgo la posibilidad de acceder a una pensión o a un régimen previsional sostenible.
2. ¿Podría justificarse la propuesta del proyecto de ley en mención en el contexto de la grave crisis económica que atraviesan muchos aportantes?
Justamente, la actual crisis es el principal sustento del dictamen.
Sin embargo, si bien comprendemos la necesidad de aprobar medidas que permitan revertir los graves efectos económicos de la presente emergencia sanitaria, la devolución de aportes no se justifica por atentar contra la Constitución.
En esa línea, algunas de las posibles alternativas a ser evaluadas, en coordinación con el Poder Ejecutivo, sería el otorgamiento de un bono extraordinario a favor de aquellos contribuyentes a este sistema previsional que cumplan con requisitos específicos de vulnerabilidad. De esta forma, no se dispondrá del fondo intangible correspondiente al sistema nacional de pensiones.
3. ¿Qué consecuencias prácticas puede conllevar dicha propuesta?
La respuesta a esta interrogante parte de reconocer que nuestro Sistema Nacional de Pensiones está basado en un sistema de reparto solidario, no en un ahorro de cuentas individuales, como lo es en el Sistema Privado de Pensiones.
Por tanto, la pensión no es equivalente al ahorro, se construye a partir de un fondo solidario de los propios afiliados. Es esta diferencia sustancial y relevante la que impide dar un trato igual a los contribuyentes de ambos sistemas de pensiones, no existiendo la discriminación que sustenta el dictamen de la Comisión de Economía.
Dicho esto, la devolución de los aportes de la ONP no generaría una disminución en la cuenta de capitalización individual, porque esta no existe; sino más bien la drástica reducción del fondo intangible de seguridad social que permite pagar las prestaciones a los actuales pensionistas, lo cual traerá como consecuencia su desfinanciamiento. Resulta relevante resaltar que, según cifras de la ONP[1], en el año 2019 los aportes financiaron el 77% del sistema nacional de pensiones.
El proyecto de ley ha sido aprobado careciendo de un sustento o estudio económico financiero que permita identificar el impacto real del proyecto de ley, en particular, el nivel de afectación a la sostenibilidad financiera del Sistema Nacional de Pensiones.
En materia legislativa, el Congreso tiene la legitimidad y facultad para aprobar normas que solucionen los conflictos y problemas del país, dicho poder debe ser ejercido dentro del marco constitucional y del Reglamento del Congreso. De esta manera podrá contribuir al fortalecimiento y buen funcionamiento de los regímenes previsionales y no a su desfinanciamiento.
Con respecto al Reglamento del Congreso, cabe mencionar que este dispone que las proposiciones de ley ”no pueden contener propuestas de creación ni aumento de gasto público” (Artículo 76, numeral 2, literal a), que es precisamente el efecto del proyecto de ley materia de comentario: afectar el gasto público; razón por la cual no debería convertirse en norma.
Por tanto, si bien quienes retiren sus fondos tendrán un beneficio económico directo e inmediato, tal retiro desfinanciará el fondo solidario del Sistema Nacional de Pensiones, afectando a sus principales actores: los actuales y futuros pensionistas.
Imagen obtenida de https://bit.ly/2VLfmvU
[1] Conforme al documento elaborado por la ONP en su presentación ante la Comisión Especial Multipartidaria encargada de Evaluar, Diseñar y Proponer el Proyecto de Ley para la Reforma Integral del Sistema Previsional Peruano del Congreso de la República. Sesión del martes 30 de junio de 2020
