Compartir riesgos en materia de adquisición de predios

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En nuestro país, la brecha de infraestructura asciende a US$ 159,549 millones[1]. Para cerrar esta brecha, es necesario realizar –en promedio- una inversión anual de US$ 15,955 millones, aunque aún estamos lejos de alcanzar esta meta. Entre los meses de julio 2011 y diciembre 2018, el monto de inversión de los proyectos adjudicados -mediante asociaciones público privadas (APP)- gira en torno a los US$ 20 millones[2].

Para reducir esta brecha no solo basta con lograr la adjudicación, sino que los proyectos deben ejecutarse en los plazos establecidos. Aunque esto parezca evidente, la mayoría de proyectos se retrasan por cuestiones recurrentes.

Una de las principales causales de dicho retraso, es la falta de entrega oportuna de los terrenos necesarios para la ejecución de las obras por parte del Estado.

En la mayoría de contratos de APPs vinculados a proyectos de infraestructura, el Estado asume -de manera exclusiva- la obligación de entregar el área de concesión debidamente saneada y libre de interferencias, dentro de un plazo determinado. No obstante, debido a la falta de regularización de la situación predial, estos plazos no se cumplen, lo cual genera la firma de adendas y el retraso en la de ejecución de las obras.

Algunos proyectos que permiten ilustrar esta problemática, son los siguientes:

  • La ampliación del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez (AIJCH): La ampliación estuvo prevista desde el 2001, año en que se firmó el Contrato de Concesión. Si bien se pactó que el Estado debía entregar los terrenos en 4 años (14 de febrero de 2005), esto recién se logró en octubre de 2018, más de 13 años después. Actualmente, el AIJCH opera bajo un riesgo inminente de paralización[3] ya que recibe a más de 23 millones de pasajeros al año, con una sola pista de aterrizaje. Además, debido a la alta demanda, los operadores no cuentan con espacio suficiente para aterrizar sus aviones.
  • La Línea 2 del Metro de Lima: El Contrato de Concesión fue suscrito el 28 de abril de 2014. El proyecto estuvo dividido en 3 etapas (1º Etapa A, 1º Etapa B y Segunda Etapa). A más tardar en noviembre del 2016, el Estado debía cumplir con entregar todas las áreas de la concesión. Al mes de julio del 2018, aún estaba pendiente de entrega el 82.19% (60 de las 73 áreas de la concesión)[4]. Mediante adenda 2 suscrita el 13 de diciembre de 2018, se sinceraron los plazos, fijándose como fecha máxima de entrega el 29 de abril de 2020. Debido al retraso incurrido en completar la entrega de los terrenos, el concesionario demandó al Estado ante el CIADI, por cerca de US$ 260 millones.

Si bien hay más de 13 años de diferencia entre ambos contratos, se repite el mismo patrón: el Estado no cumple con entregar el área necesaria para la ejecución de las obras en el plazo pactado.

Como una medida de solución para agilizar el proceso de expropiación y remoción de interferencias, el 30 de noviembre de 2016, se modificó la anterior normativa de APP (D.L. 1224), para establecer que era responsabilidad del concedente iniciar de manera temprana el proceso de adquisición, expropiación y saneamiento de los predios (14.3). El reglamento del D.L.1244 (D. S. Nº 410-2015-EF) complementó esta medida, al establecer que se debía incluir un estudio específico de saneamiento físico legal, con una meta precisa de liberación de predios, en el informe de evaluación[5] del proyecto (literales j y p, del artículo 16.2).

Estas medidas se mantienen en la actual Ley de APP, aprobada por D.L. 1362 (30.3[6]), así como en su Reglamento (D.S. 240-2018-EF[7]). No obstante, el disponer que dichas funciones se realicen antes de la adjudicación de los proyectos, no soluciona el problema de fondo.

Antes de exigir un saneamiento físico legal de predios, el Estado debe cumplir con implementar las políticas y planes de acción necesarios para formalizar la propiedad, lo cual se encuentra directamente vinculado con el fortalecimiento del catastro predial y la optimización de las instituciones que se involucran en el proceso de regularización.

Aun cuando se haya previsto realizar un proceso de identificación temprana, el alto nivel de informalidad que caracteriza a los predios en nuestro país determina que, en la práctica, resulte prácticamente imposible tener saneados los predios antes de la adjudicación de los proyectos.

Una exigencia de esta naturaleza -establecer el saneamiento físico legal antes de la ejecución de los proyectos- termina por retrasar su licitación al sector privado y, consiguientemente, la ejecución de proyectos que resultan indispensables para mejor la calidad de vida y productividad de los usuarios.

Sin perjuicio de ello, es posible confrontar esta contingencia -cuando menos en parte- desde otra perspectiva. En efecto, si nos enfocamos en una fase posterior a la adjudicación (diseño del contrato y ejecución del proyecto), se podrá identificar que existe una alternativa que permite materializar la adquisición de los predios, de manera mucho más eficiente.

Así pues, desde el año 2013, la normativa aplicable a los contratos de APP ha previsto la posibilidad de asignar al privado la responsabilidad de adquirir los predios vía trato directo, así como liberar interferencias. Esta alternativa (menos la liberación de interferencias) estuvo prevista desde la entrada en vigencia de la Ley N° 30025[8] (23 mayo 2013), en la cual se reconoció la posibilidad de que el Estado traslade al inversionista la implementación, gestión y culminación del procedimiento de adquisición, vía trato directo (artículo 7).

El 23 de agosto de 2015, se publicó el D.L. 1192 (vigente a la fecha) el cual, si bien derogó la Ley 30025[9], recogió y amplió los términos de esta facultad. Así, lo que establece al respecto en el D.L. 1192, es lo siguiente (artículo 23):

  • El organismo promotor de la inversión privada es la autoridad que evalúa y determina en los respectivos contratos de APP, el régimen aplicable a las adquisiciones de inmuebles por parte del inversionista. Por adquisición[10] se entiende a la transferencia voluntaria de la propiedad del inmueble necesario para la ejecución de la obra de infraestructura, como resultado del trato directo.
  • En el caso que el Estado no pueda entregar la totalidad de los predios necesarios para la ejecución del proyecto a la fecha de cierre del proceso de promoción de la inversión privada, el contrato de APP puede establecer que la elaboración del expediente técnico sea realizada por el inversionista durante la etapa de elaboración de los estudios definitivos, a fin de ser entregado al Estado en la oportunidad que así se disponga.
  • Si así lo dispone el contrato de APP, el inversionista efectúa la implementación, gestión y/o culminación del proceso de adquisición vía trato directo, así como de la liberación de interferencias[11].
  • Los costos derivados de la adquisición podrán ser asumidos por el inversionista (e incorporados dentro de la oferta durante el proceso de promoción de la inversión privada); o por el Estado, conforme lo establezca el contrato de APP.
  • El reembolso que le corresponde al inversionista privado comprende el valor de adquisición del inmueble más los gastos incurridos, debidamente sustentados.
  • El inversionista debe acreditar el agotamiento de la adquisición por trato directo.

Esta alternativa permite al Estado liberarse del proceso de adquisición de predios y liberación de interferencias, trasladando dicha responsabilidad al privado. No obstante, no es una salida que haya sido acogida por el Estado, a pesar de haber estado prevista en la normativa aplicable a los contratos de APP desde el año 2013. Si el Estado no cuenta con la capacidad suficiente para gestionar la adquisición de predios y liberación de interferencias de manera efectiva y dentro de los plazos que se compromete para ello, entonces, traslademos dicha función al privado. Esta es precisamente la lógica de la APP: efectuar una adecuada distribución de riesgos, asignando aquellas funciones a la parte que se encuentra en mejor capacidad de cumplirlas.


Imagen obtenida de: https://bit.ly/2TlmbEx

[1] “Plan Nacional de Infraestructura 2016-2025”. Elaborado por la Asociación para el Fomento de Infraestructura Nacional – AFINTE. Octubre 2015. http://www.afin.org.pe/images/publicaciones/estudios/plan_nacional_infraestructura_2016_2025_2.pdf

[2] De acuerdo a PROINVERSIÓN, de julio 2011 a febrero 2017, se adjudicaron proyectos por un monto de inversión de US$ 16, 949.1 millones: https://www.proyectosapp.pe/modulos/JER/PlantillaStandard.aspx?are=0&prf=2&jer=5902&sec=22. A esto se suma, los 8 proyectos adjudicados en 2018 por una inversión de US$ 3,087 millones, que en total indican US$ 20, 036.1 millones.

[3] En agosto de 2018, un avión de LCP tuvo que efectuar un aterrizaje forzoso por fallas mecánicas, bloqueando la pista de aterrizaje. Mientras se remolcaba el vehículo, ningún avión pudo despegar ni salir del terminal, lo cual generó un caos aeroportuario.

[4] Informe de Acción Simultánea Nº 783-2018-CG/APP-AS, elaborado por la Contraloría General de la República el 21 de agosto de 2018.

[5] Instrumento principal en base al cual se decide la incorporación del proyecto en el proceso de promoción de la inversión privada.

[6] “30.3 Es obligación de la entidad pública titular del proyecto iniciar tempranamente el proceso de identificación, adquisición, saneamiento, y expropiación de los predios y áreas necesarias y de respaldo para la ejecución del proyecto, así como la liberación de interferencias, bajo responsabilidad. Asimismo, la entidad pública titular del proyecto está facultada para realizar los procesos de reubicación o reasentamiento que permitan la liberación y saneamiento de terrenos y predios para la implementación del proyecto en los plazos previstos. El Organismo Promotor de la Inversión Privada establece en el Informe de Evaluación, la meta respecto a la liberación de predios y las áreas que requiere el proyecto para ser adjudicado, así como a la liberación de interferencias, bajo responsabilidad.”

[7] Para los proyectos de iniciativas públicas, el literal a, numeral 10, artículo 442; para los proyectos de iniciativa privada cofinanciada, el numeral 7, artículo 77.1; y para los proyectos de iniciativa privada autosostenibles, el artículo 77.2.

[8] “Ley que facilita la adquisición, expropiación y posesión de bienes inmuebles para obras de infraestructura y declara de necesidad pública la adquisición o expropiación de bienes inmuebles afectados para la ejecución de diversas obras de infraestructura”.

[9] Excepto su Quinta Disposición Complementaria Final y las Disposiciones Complementarias Modificatorias.

[10] Definición contenida en el artículo 4.1 del D.L. 1192.

[11] En el artículo 4.7 del D.L. 1192, se define a las “interferencias” como “…las instalaciones existentes a cargo de empresas o entidades prestadoras de servicios públicos y otras instalaciones o bienes que se encuentren dentro del área del derecho de vía o de ejecución de Obras de Infraestructura. Incluyen de manera no limitativa, a los bienes muebles e inmuebles que sirven para la prestación directa e indirecta del servicio público, los paneles, canales, paraderos, señalización, semáforos”.

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