Escrito por María Alejandra Villavicencio Rodríguez (*) y Melissa Clement Elías (**)

El fideicomiso es una figura poco popularizada en el Perú, la cual cuenta con el estigma de ser “costosa”, “muy compleja” o que incluso “toma mucho tiempo en constituir”, lo cual no puede estar más lejos de la realidad. En nuestra experiencia, podemos afirmar que el fideicomiso es una herramienta muy útil, rápida de estructurar, y que puede funcionar como un traje hecho a la medida. Por dicho motivo, el presente artículo buscará explicar las ideas básicas de lo que es un fideicomiso bancario, a efectos de brindar acceso a todos sobre lo que es la figura hoy en día.

I. ¿Qué es un fideicomiso? Definición y antecedentes normativos

El fideicomiso es una herramienta de gestión patrimonial, que puede amoldarse a un sinfín de figuras, ya que su función principal es la de contar con la participación de una entidad fiduciaria, la cual administrará los activos que se transfieran al patrimonio fideicometido, de acuerdo con lo que le indiquen las partes en el contrato de fideicomiso. En pocas palabras, y en sencillo, es como otorgarle un encargo a un tercero -fiduciario-, para que este gestione los activos para un fin determinado.

En el caso de Perú, el fideicomiso tuvo su primera aparición en 1931, en la Ley de Bancos, Decreto Ley Nº 7159, en el artículo 94.

Art. 94.- Los bancos que conforme a esta Ley sean autorizados para desempeñar comisiones de confianza, podrán ser nombrados para los cargos que a continuación se expresan:                       

13).-Representante o fideicomisario de los tenedores de bonos emitidos por sociedades o particulares con arreglo a Ley.                                       

14).- Ejecutor de fideicomisos de cualquier otro carácter cuando lo permita la Ley.

Ahora bien, la legislación peruana define al fideicomiso en el artículo 241 de la Ley N° 26702, en el cual indica lo siguiente:

El fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. (…).

II. Partes del Patrimonio Fideicometido

En esta figura, como podemos apreciar, intervienen principalmente tres actores:

1. Fideicomitente: Es aquella persona natural o jurídica que tiene  la propiedad y capacidad jurídica para realizar la transferencia de los bienes o derechos que conformaran el patrimonio fideicometido^[1].Este separa parte activa de su patrimonio y la transfiere en dominio fiduciario a una empresa fiduciaria autorizada por la SBS para que constituya el Patrimonio Fideicometido mediante la transferencia en dominio fiduciario, estableciendo las finalidades y objetivos que han de cumplirse con los bienes transferidos. Ello denota, que hay ciertas instrucciones en contrato, que deben ser cumplidas por el fiduciario a efectos de la realización del fin por el cual es constituido el fideicomiso.
2. Fideicomisario: Persona natural o jurídica beneficiada con el patrimonio fideicometido. Es el sujeto que obtendrá provecho con la administración del patrimonio fideicometido.  Este puede ser un tercero o el propio fideicomitente. Asimismo, también pueden constituirse fideicomisos en favor de varias personas o indeterminadas. En el caso de consignarse a más de 5 personas como fideicomisarios la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros señala en el artículo 267^[2], la obligación de celebrar juntas con reglas similares a las asambleas de obligacionistas, con el  objetivo de representar el interés común de los fideicomisarios. Por otro lado, en caso de indeterminación la SBS asume su representación.
3. Fiduciario: Entidad o empresa autorizada por la SBS para constituirse en ese cargo y realizar aquellas acciones destinadas al cumplimiento del objeto por el cual fue constituido el fideicomiso. Es quien adquiere la titularidad en dominio de los bienes fideicometidos, para los fines que se determinen en el acto constitutivo del fideicomiso^[3].

La Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros detalla las obligaciones de la empresa fiduciaria en su artículo 256. Respecto a ello, cabe concluir que el fiduciario tiene la obligación de cuidar y administrar el patrimonio fideicometido con la diligencia y dedicación de un “ordenado comerciante y leal administrador”. En virtud a ello, Bazan, M.,  Comitre, P.,  Farfán, D.,  et al (2015)  señalan que este tiene una obligación de medios y no de resultados^[4], siendo ello comprobado por el artículo 257 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, el cual establece la prohibición al fiduciario de avalar o garantizar los resultados del fideicomiso.

Es prohibido a la empresa fiduciaria afianzar, avalar o garantizar en forma alguna ante el fideicomitente o los fideicomisarios los resultados del fideicomiso o de las operaciones, actos y contratos que realice con los bienes fideicometidos. (…)

Por otro lado, cabe destacar la figura del “factor fiduciario” que es aquella persona natural designada por el fiduciario, quien normalmente cumple el rol de gerente general de la entidad fiduciaria, encargada de asumir personalmente la conducción del fideicomiso, así como la responsabilidad de todos los actos, contratos y operaciones relacionadas al mismo.

III. Características Básicas:

1. Sobre la Coraza “Triple I”: inembargable, inalterable e intocable

El patrimonio fideicometido se caracteriza por encontrarse blindado por una coraza “triple i”: inembargable, inalterable e intocable.

Lo señalado, debido a que según lo establecido en el artículo 241 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros Ley 26702 y en el artículo 3 del Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de Servicios Fiduciarios – Resolución SBS N° 1010-99, la naturaleza del Patrimonio Fideicometido responde a un patrimonio autónomo que se diferencia del patrimonio del fideicomitente, del fiduciario, del fideicomisario y de cualquier otro patrimonio que sea administrado por el fiduciario. En razón a ello, los Bienes Fideicometidos no responden por las deudas y obligaciones que se encuentren a cargo del fideicomitente, ni del fiduciario, ni del fideicomisario.

Esto se puede ver evidenciado en la Resolución del Tribunal Fiscal 00542-Q-2013 de fecha 13 de agosto de 2013, en la cual el propio Tribunal Fiscal concluyó lo siguiente:

(…) se hace la distinción entre patrimonio fideicometido y los bienes remanentes. Es por ello, que la medida cautelar genérica dispuesta con la Resolución Coactiva N° 0230071806531 ordenó que se retuvieran los remanentes sobre los conceptos y hechos económicos que fluyen del contrato de fideicomiso de fecha 7 de julio de 2012 y en ese sentido, la medida de embargo no se dirige ni afecta al patrimonio fideicometido.” “Que la reitera que la medida cautelar genérica con forma de retención dispuesta con su Resolución Coactiva N° 0230071806531 y su aclaratoria Resolución Coactiva N° 023007182908 no afecta el patrimonio fideicometido, el que es intangible, sino únicamente afecta los remanentes antes de su transferencia a la CUENTA DESTINO, la que de acuerdo con lo establecido en el mencionado contrato de fideicomiso resulta de libre disponibilidad de los fideicomitentes.^[5]

Asimismo, podemos observar su inembargabilidad en el artículo 2 de la Directiva Nº 007-2008-SUNARP-SN^[6], en cuanto esta señala que luego de la inscripción del fideicomiso no procederá la inscripción de embargo o cualquier otra medida cautelar, salvo que se trate de aquellas medidas vinculadas a la interposición de la acción de nulidad de fideicomiso.

Finalmente, debemos agregar que el patrimonio fideicometido es excluido de la masa concursal del Fideicomitente.

2. El fideicomiso es un “traje hecho a la medida”:

Por otro lado, es un contrato flexible, y ello se refleja en que los bienes administrados por el Fiduciario son, justamente, administrados acorde a las reglas e instrucciones dadas en el acto constitutivo. Sin embargo, estas reglas no son rígidas, dado que en este contrato las partes pueden acordar los términos y condiciones acorde a sus necesidades y requerimientos. Entonces, las partes estructuran el contrato a la medida de las necesidades del cliente, pudiendo elegir entre los tipos de fideicomisos tipificados o creando una nueva forma.

3. Accesible para todos los presupuestos:

Con respecto a este punto, el servicio brindado por el fiduciario es oneroso, ya que la intervención del fiduciario no es gratuita: este recibe un pago anual, mensual o como haya sido acordado en el contrato.

No obstante, muchos tienen la incorrecta idea de que constituir un fideicomiso es muy costoso. Puede que ello haya sido así hace unos años, pero actualmente, la figura del fideicomiso se ha popularizado, y han aparecido nuevos fiduciarios en el mercado que han permitido que la oferta y demanda aumente, siendo que los costos se han reducido. Por dicho motivo, muchas familias o empresas están optando por esta figura, ya que existen cotizaciones “low cost” que permiten que el fideicomiso se encuentre a disposición de todos los presupuestos.

4. Nada dura para siempre, ¿o sí?:

En relación con el plazo de duración, este tiene como máximo 30 años, acorde a la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, en su artículo 251. En concordancia con ello, el artículo 268 de la mencionada ley señala que de establecerse un plazo mayor a este límite máximo, se entiende como no consignado tal exceso. No obstante, se presenta como excepción a esta regla el caso de los fideicomisos: vitalicios, culturales y filantrópicos; asi como, aquellos cuya conclusión perjudique a terceros, dado que en estos podrá extenderse el plazo a aquel estrictamente necesario para la consecución de los fines previstos.

5. Tejiendo lazos de confianza:

Con respecto a este elemento, la confianza, debemos señalar que está presente desde sus primeras apariciones en Roma. Esta debe manifestarse tanto en el fiduciario como en el fideicomitente. En cuanto al fiduciario, es importante que este sepa quién es el fideicomitente, y de dónde provienen los bienes de este. En cuanto al fideicomitente, es importante que este y el fideicomisario sepan quien es el fiduciario y su trayectoria. En ese sentido:

“Es un trato de confianza mediante el cual una persona natural o jurídica fideicomitente contrata a una entidad fiduciario para que se encargue de ejecutar y atender determinadas instrucciones respecto de ciertos bienes ya sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero llamado fideicomisario” ^[7]

Mac Lean, Ana Cecilia (2009)

Para estos efectos, los fiduciarios suelen contar con un requerimiento de información que les otorgan a sus clientes y que debe ser completado previo a la firma del Contrato de Fideicomiso, en el cual se incluye el “KYC – Know Your Client”. Sobre el particular, esta ficha le permitirá al fiduciario analizar al cliente en cuestión, así como la estructura que este le solicita elaborar, a efectos de evitar constituir algún patrimonio fideicometido que pueda ser objeto de simulación, fraude a acreedores o inclusive ser un vehículo que busque evadir alguna norma relacionada a lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

(*) Sobre las autora: Gerente Legal en CORFID CORPORACIÓN FIDUCIARIA S.A. Abogada y Especialista en Derecho Registral por la Pontificia Universidad Católica del Perú. 

BIBLIOGRAFÍA:

Congreso de la República (1996). Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la SBS. Diario Oficial El Peruano del 9 de diciembre de 1996.

http://www.leyes.congreso.gob.pe/LeyNume_1p.aspx?xEstado=2&xTipoNorma=0&xTipoBusqueda=4&xFechaI=&xFechaF=&xTexto=&xOrden=0&xNormaI=26702&xNormaF

Corzo de la Colina, R. (1997). El fideicomiso. Alcances, alternativas y perspectivas. THEMIS Revista De Derecho, (35), 47-63. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/11757

Rojas, F. (2007). Contratos de Fideicomiso. En: Congresos: Sistemas administrativos. Nº. 03. Recuperado a partir de https://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/33981213DA77A83705257F0300740B1A/$FILE/contgub_07_3.pdf

Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. (2008). Directiva Nº 007-2008-SUNARP-SN del 25 de noviembre de 2008. Lima. https://www.gob.pe/institucion/sunarp/normas-legales/1649615-316-2008-sunarp-sn

Hopkins-Brocq, J. J.,  Mercado-Azurín, S. S. (2008). El ejercicio de la acción por fraude de acreedores en contra de los fideicomisos bancarios. Advocatus, (019), 101-110. https://doi.org/10.26439/advocatus2008.n019.449

Mac Lean M., A. C. (2009). Desenredando el fideicomiso. Foro Jurídico, (09), 205-210. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/18532

Tribunal Fiscal. (2013). Resolución Nº 00542-Q-2013 del 13 de agosto de 2013. Lima.{*}

Martinez, J. (2014). El fideicomiso en el sector público: Apuntes para su posible aplicación en el Perú. Forseti: Revista de derecho. Recuperado a partir de http://forseti.pe/revista/derecho-civil-patrimonial/articulo/el-fideicomiso-en-el-sector-publico-apuntes-para-su-posible-aplicacion-en-el-peru

Bazan, M., Comitre, P., Farfan, D., Gutierrez, R., Navarrete, J., Valdez, M. (2015). El fideicomiso y el financiamiento público. Lima: ESAN.

Castro Rojas, J. (2018). Del fideicomiso y otros mecanismos que el Estado utiliza para enfrentar la corrupción. LP: La pasión por el derecho. https://lpderecho.pe/fideicomiso-mecanismos-estado-corrupcion/

NOTAS:

^[1] Según Mac Lean, el fideicomitente es una“(…) persona natural o jurídica que le encarga a un fiduciario unos bienes para un fin determinado, generalmente el fin está relacionado a una necesidad de financiamiento para un proyecto que se puede ver satisfecha de manera flexible y segura. El fideicomitente y sus herederos son titulares de un derecho de crédito personal del patrimonio fideicometido” Mac Lean, Ana Cecilia. Desenredando el fideicomiso. En: Foro Juridico, Nº 09 (2009) , Lima: Pontificia Universidad Catolica del Peru. 2009.

^[2] Artículo 267º.- CASO DE MÁS DE CINCO FIDEICOMISARIOS.  En el caso que los fideicomisarios fueran más de cinco, deben celebrar juntas con sujeción a las reglas que para las asambleas de obligacionistas establecen los artículos 236º, 237º y 238º de la Ley General de Sociedades, salvo que sobre el particular hubiese estipulación diversa en el instrumento del fideicomiso (…)

^[3] Según Mac Lean, “el fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicometido el dominio fiduciario, (…) cumple las facultades de administración, uso, disposición y reivindicación. Dicha facultad debe ser ejercida de acuerdo a la finalidad para la que se constituye el fideicomiso” Mac Lean, Ana Cecilia. Desenredando el fideicomiso. En: Foro Juridico, Nº 09 (2009) , Lima: Pontificia Universidad Catolica del Peru. 2009.

^[4] Bazan, M., Comitre, P., Farfan, D., Gutierrez, R., Navarrete, J., Valdez, M. El fideicomiso y el financiamiento público. Lima: Esan ediciones, 2015.

^[5] Queja presentada contra la Intendencia Lima de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria por emitir la Resolución Coactiva Nº 0230071806531.

^[6] Directiva aprobada por SUNARP el 25 de noviembre de 2008 para regular la inscripción de fideicomisos.

^[7] Mac Lean, Ana Cecilia. Desenredando el fideicomiso. En: Foro Juridico, Nº 09 (2009) , Lima: Pontificia Universidad Catolica del Peru.