En las economías modernas una parte significativa de la actividad económica se realiza a través de sociedades. Todo ordenamiento jurídico ofrece un conjunto de formas societarias a los empresarios que quieran organizar su actividad económica, tendiendo actualmente a prevalecer  el uso de una forma societaria que podemos identificar en sus características básicas con nuestra sociedad anónima.¿A qué debemos la prevalencia de las sociedades en la economía moderna y -en especial- la prevalencia de sociedades análogas a las que en el Perú denominamos anónimas? Estas preguntas pueden ser abordadas desde diferentes perspectivas. A continuación me referiré a una perspectiva de análisis que encuentro especialmente esclarecedora, que realizan John Armour, Henry Hansmann y Reinier Kraakman realizan en el primer capítulo del libro The Anatomy of Corporate Law: a Comparative and Functional Approach (segunda edición, Oxford University Press, 2009, el documento está disponible en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1436551).

El análisis parte de una constatación: los autores identifican una constante uniformidad de los ordenamientos societarios de diferentes jurisdicciones en presentar una forma societaria que tenga cinco características básicas: (i) personalidad jurídica propia,  (ii) responsabilidad limitada, (iii) acciones transferibles, (iv) una administración delegada a terceros, bajo la dirección de un directorio, y (v) propiedad de los inversionistas (socios). Como es evidente en el caso peruano, la forma societaria que reúne estas características es la sociedad anónima.

Los autores no dejan de reconocer que existen otras formas societarias que carecen de una o más de estas características, pero enfatizan que en una economía de mercado casi todas las empresas de gran escala adoptan una forma societaria que tiene estas cinco características. Agregan que las pequeñas empresas en las que la propiedad recae en más de una persona, adoptan también frecuentemente esta forma societaria, aunque muchas veces estableciendo reglas especiales que adaptan una o más de estas características a sus necesidades particulares.

La conclusión que extraen los autores de esta uniformidad es que una de las funciones principales del Derecho Societario es proveer una forma societaria para el desarrollo de actividades empresariales que tenga estas cinco características fundamentales, ya que ello permite a los empresarios realizar en forma eficiente sus actividades empresariales a través de una entidad societaria. ¿Cuáles son las eficiencias que se derivan de estas características? Para responder a esta pregunta los autores analizan con más detalle cada una de las características anotadas:

 1.           La personalidad jurídica.

La personalidad jurídica entraña una serie de atributos fundamentales, que no se podrían lograr mediante acuerdos de naturaleza contractual entre partes. Estos son: (i) la autonomía patrimonial, (ii) la capacidad de actuar a través de representantes, y (iii) la capacidad de ser parte, activa o pasivamente, en procesos judiciales.

La autonomía patrimonial está asociada a la existencia de un conjunto de activos que son de propiedad de la sociedad, distintos a los activos que puedan tener los socios de la misma. De esta manera, los acreedores de los socios no podrán emplear los activos de la sociedad para cobrar las acreencias que mantienen frente a los socios. Incluso si el acreedor de un socio logra hacerse de la participación de éste en la sociedad, y a través de la misma promover la liquidación de la sociedad (asumiendo que tal participación le permite tomar un acuerdo de liquidación), los acreedores de la sociedad tendrán una preferencia legalmente establecida respecto de los activos de la sociedad frente a los acreedores de los socios.

La capacidad de actuar a través de representantes se refiere a la existencia de reglas que especifican a los terceros que se vincularán contractualmente con la sociedad quiénes tienen la capacidad de obligarla, es decir de realizar declaraciones de voluntad que la vinculen jurídicamente; mientras que la capacidad de ser parte activa o pasiva en un proceso judicial se refiere al reconocimiento de la sociedad como sujeto procesal.

La autonomía patrimonial, la capacidad de actuar a través de representantes y el ser considerada un sujeto procesal, le permiten a la sociedad ser jurídicamente dueña de determinados activos, celebrar contratos válidos y vinculantes sobre dichos activos, y que el incumplimiento de dichos contratos pueda estar sujeto a los sistemas de resolución de conflictos que el ordenamiento jurídico en general prevé.  Estos elementos crean una base imprescindible para la realización de actividades económicas en el mercado a través de la sociedad.

Existen también algunos efectos de la autonomía patrimonial que analizaremos al tratar, a continuación, la responsabilidad limitada.

2.            La responsabilidad limitada.

La responsabilidad limitada en una sociedad tiene un efecto reflejo al de la autonomía patrimonial: mientras que ésta última impide a los acreedores de los socios acceder a los activos de la sociedad para cobrar sus acreencias, la responsabilidad limitada impide a los acreedores de la sociedad acceder a los activos de los socios para cobrar sus acreencias.

La autonomía patrimonial tiene efectos positivos en disminuir el costo de acceso al crédito de la sociedad, ya que sus acreedores tendrán la seguridad de que los activos de la misma no podrán ser empleados por los acreedores de los socios para cobrar sus deudas (se reduce así el costo de acceso al crédito para la sociedad, al reducir el riesgo vinculado a sus activos). Por otro lado, la responsabilidad limitada reduce el costo de acceso al crédito de los socios, por razones similares. Por estas razones, muchas sociedades organizan actividades empresariales distintas a través de subsidiarias, de manera tal que no se mezclen los riesgos de las actividades de ambas sociedades y el acceso al crédito para cada una de ellas sea más fácil.

Asimismo, la autonomía patrimonial y la responsabilidad limitada simplifican la administración de la insolvencia de la sociedad y la insolvencia del socio, al separar efectivamente los patrimonios de ambos, a la par que facilita la transferibilidad de las acciones.

Finalmente los autores apuntan que la responsabilidad limitada facilita la administración a cargo del directorio, ya que al transferir el riesgo de la insolvencia de los accionistas a los acreedores, obliga a estos últimos a vigilar a los administradores, una tarea que los acreedores están en mejor posición de realizar que los accionistas en los casos de sociedades con accionariado difundido.

3.            La transferibilidad de las acciones.

Los autores reconocen que la transferibilidad de las acciones no significa qué estas sean libremente transferibles en todas las circunstancias, ya que pueden existir limitaciones de diversa índole a la transferencia.

La transferibilidad de las acciones permite que la sociedad continúe ininterrumpidamente su actividad, cambiando la identidad de los socios pero evitando el retiro de la inversión de los mismos. Asimismo, la transferibilidad acentúa la liquidez de la inversión del socio y le permite crear y mantener portafolios de inversión diversificados.

4.            Una administración delegada a terceros, bajo la dirección de un directorio.

Una sociedad con numerosos socios que cambian constantemente requiere delegar la toma de decisiones administrativas a un cuerpo institucionalizado: el directorio. Este órgano tiene las siguientes características:

a.            Está separada, al menos formalmente, de la gerencia de la sociedad, lo que permite una separación entre la adopción de decisiones de negocios y su ejecución. Ello conlleva la vigilancia de la actividad de la gerencia.

b.            Es elegido por los socios, lo que genera un incentivo para que el directorio defienda los intereses de éstos.

c.            A pesar de ser elegido por los socios, el directorio es formalmente un órgano independiente, lo que le permite actuar sin tener que solicitar confirmación de los socios para la adopción de decisiones (salvo por las decisiones fundamentales reservadas a los socios por mandato legal o estatuario), así como ocuparse de defender los intereses de los socios minoritarios.

d.            Tiene ordinariamente (aunque hay excepciones normativas a esta pluralidad) varios miembros.

5.            La propiedad de los inversionistas (socios).

El concepto de propiedad sobre la sociedad lo vinculan los autores a dos derechos fundamentales: el de controlar la sociedad (es decir votar en la adopción de decisiones fundamentales, como elegir al directorio) y recibir las utilidades que la misma genere. Los autores señalan que el Derecho Societario está orientado a facilitar la organización de sociedades por parte de inversionistas, en otras palabras sociedades en las que los dos derechos fundamentales asociados con la propiedad correspondan a las personas que aportaron al capital de la sociedad. Se alinean así riesgo, retorno y control.

Un análisis de la función económica de las cinco características anotadas nos acerca a la respuesta de las preguntas que planteamos al inicio.