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El ocaso de la prohibición de la donación de bienes futuros | Ulises Bautista Quispe

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(*)Escrito por Ulises Bautista Quispe

La donación de bienes futuros se refiere a aquellos contratos por el que se dispone a favor de otro, a título gratuito [de liberalidad], la propiedad de un bien que aún no está en el patrimonio del disponente en el momento de la celebración del contrato. De manera más específica, se refiere a la disposición de bienes que en el presente no existen materialmente o no existen jurídicamente, pero que son posibles de existir.

Tradicionalmente, hay una tendencia a la prohibición de este tipo de liberalidad. La donación sigue siendo considerada como un acto emotivo, celebrada con poca racionalidad. Un acto de empobrecimiento que podría poner en riesgo al propio disponente y a su familia. Como consecuencia, hay una política paternalista hacia el disponente.

Bajo esta perspectiva, uno no podría donar una parte o toda su fortuna- determinable al momento de su muerte- a una persona a quien estima; ni, tampoco, donar un bien en construcción, ni mucho menos, se permitiría la promesa de donación de un bien aún por nacer; como tampoco comprometer el resultado de una determinada cosecha. Ante esta situación, se interpreta que el contrato debe ser nulo por ir contra el orden público.

En el presente trabajo se sostiene que la limitación a la libertad contractual es desproporcionada con respecto a la finalidad que se pretende resguardar. Por ello, se es de la posición que no se debe restringir la donación de bienes futuros. En ese sentido, luego de cotejar las tendencias en doctrina nacional y algunos ordenamientos jurídicos extranjeros relevantes, se analiza si resulta legítimo la limitación mencionada.

  1. La prohibición de donación de bienes futuros en el derecho romano

La prohibición de donar bienes futuros solo existió a partir de la época posclásica (siglo III), que es cuando la donación adquiere tipicidad (autonomía jurídica). Esta prohibición no estaba prevista de manera expresa, sino que se deducía de la forma exigida a la donación por la ley (Biondi, 1961, p. 336). Por razones prácticas las donaciones requerían la transferencia de la posesión.

El emperador Constantino exigía para la existencia de la donación una <<transferencia pública de la posesión>> (Palazzo, 2000, pp. 89-90). Por consiguiente, la donación tenía que recaer sobre bienes presentes. Posteriormente, el emperador Justiniano limitó la transferencia de la posesión a bienes que no superasen los 500 solidi [moneda de esa fecha]; con lo que, teóricamente, eran posibles algunas donaciones sobre bienes futuros (Menezes Cordeiro, 2018, p. 389).

La idea de restringir la donación a bienes presentes fue recogida por el derecho consuetudinario francés, el cual se inspiró en el principio donner et retenir ne vaut (<<donar y retener es un sinsentido>>). Bajo este principio, los jurisconsultos del siglo XVIII interpretaron que no era posible donar una bien y que el disponente tenga la posibilidad de dejar sin efecto la donación a su mero arbitrio. Estas consideraciones inspiraron al Código Civil francés de 1804 y el Código Civil italiano de 1942 al momento de legislar la prohibición.

  1. La prohibición de la donación de bienes futuros en algunos ordenamientos extranjeros

Siguiendo la tradición consuetudinaria francesa, en Francia, la prohibición de la donación de bienes futuros fue recogida por su Código Civil de 1804, en el artículo 943, la cual señala que <<[l]a donación entre vivos comprende bienes presentes del donante. Si se comprende bienes futuros, es nulo respecto a este>>. Esta misma norma, con similar redacción, fue copiada por el Código Civil italiano en su artículo 771.

En ambos ordenamientos, hay una interpretación amplia de lo que se debe entender por bien futuro. Se considera que el bien futuro es de dos tipos: (i) objetivamente futuro, cuando en el presente el bien no existe en patrimonio de ninguno; (ii) subjetivamente futuro, cuando en el presente el bien existe, pero en patrimonio de otro (Zinno, 2019, pp. 97-98). Ambas interpretaciones han sido las que han prevalecido en la jurisprudencia (Bonilini, 2009, p. 437; Zinno, 2019, p. 101).

Un sector de la doctrina francesa, siguiendo la tradición, manifiesta que lo que está detrás de la prohibición es la irrevocabilidad de la donación; según esta postura, el bien futuro puede adquirirse o no por el donante, quien la puede dejar desprovisto de efectos (Josserand, 1951, pp. 72-73; Malaurie & Aynès, 2012, p. 232). Se ha añadido que la exigencia del sacrificio presente tendría como finalidad que el donante sea más consciente de su acto de disposición (Torrente, 2006, p. 490).

En cambio, un sector minoritario, tanto en Francia como Italia, manifiesta que lo que está detrás de la prohibición es la donación de bienes que se dejan para después de la muerte; los bienes que se adquieren entre la donación y el deceso. En ese sentido, la doctrina deduce que hay un pacto sucesorio prohibido y no tanto la irrevocabilidad de la donación (Planiol, 1913, p. 634). Este pacto sería análogo al testamento, el que se presume tendría el monopolio de los actos mortis causa.

Bajo esta última interpretación, la prohibición del artículo 943 del Código Civil francés y del artículo 771 del Código Civil italiano se refiere a la donación universal de bienes presentes y futuros (esa es la interpretación que también dan al derecho consuetudinario francés). De manera, que solo esta última sería nula (Planiol, 1913, p. 635; Biondi, 1961, pp. 337-339). En cambio, la donación de bienes futuros singulares estaría permitida siempre que no sean después de la muerte.

Por último, una posición diferente, más reciente, y con cada vez más simpatizantes, por lo menos en Italia, justifica la prohibición de donar bienes futuros en la prodigalidad (Palazzo, 2000, p. 91; Torrente, 2006, p. 491; Bonilini, 2009, p. 439; Zinno, 2019, p. 95). Ello en tanto que se presume que el donante podría dilapidar su patrimonio en perjuicio de él mismo y de su familia. Bajo esta idea, la prohibición de donar un bien futuro es un freno a la libertad de disposición poco razonable.

Como se puede apreciar, ordenamientos importantes como el italiano y francés, los que han influido al Código Civil peruano son partidarios de prohibir la donación de bienes futuros, ya sea de bienes específicos o universales (mucho ha dependido del alcance que le ha dado el operador jurídico). Esta misma tendencia ha influenciado a los operadores jurídicos al momento de interpretar su ordenamiento jurídico.

  1. La prohibición de la donación de bienes futuros en el ordenamiento peruano

En nuestro país no existe una norma similar al ordenamiento francés o al ordenamiento italiano; sin embargo, siguiendo una tendencia de imitación, un sector mayoritario de la doctrina, manifiesta que la donación no puede recaer sobre bienes futuros; sea porque se va contra el principio de irrevocabilidad de la donación (León Barandiarán, 1992, digital) o porque se evita la prodigalidad del disponente (Castañeda, 1967, pp. 8); mientras otros solo manifiestan que es nulo (Seijas Rengifo, 2001, pp. 26 y 75).

Según se ha afirmado, que no haya una norma que prohíba, de manera expresa, la donación de bienes futuros en el Código Civil, no es un obstáculo. Ello se deduce de la propia naturaleza del negocio jurídico de donación (León Barandiarán, 1992, digital). Entonces, se podría invocar que se va contra una norma de orden público implícita al ordenamiento jurídico, si se quiere que se declare la nulidad de este tipo de contratos.

Sin embargo, no todos están de acuerdo con la postura señalada. De modo minoritario y casi aislado, se ha estado a favor de la donación de bienes futuros y se ha señalado que la prodigalidad está controlada por el artículo 1629 [reducción de la donación]; en el entendido que uno no puede donar y afectar el patrimonio que se reserva a los herederos por ley (Arias-Schreiber, 2000, p. 218). Más allá de esa afirmación no se suman argumentos.

Como se aprecia, la doctrina mayoritaria en el ordenamiento peruano retoma los argumentos desarrollados tanto en Francia como Italia. Probablemente, en tanto es una tendencia, la sigue y la repite. No aporta nada nuevo. Sin embargo, a diferencia de los ordenamientos extranjeros mencionados, no tiene el obstáculo de una norma expresa que se debe desaplicar. Una interpretación es suficiente si se quiere aplicar la prohibición como para desaplicarla.

  1. El ocaso de una tendencia: crítica a la prohibición de la donación de bienes futuros

La prohibición de la donación de bienes futuros es errada y excesiva. Por ello, no corresponde que se declare su nulidad, menos señalar que detrás está el orden público.

Para empezar, no se puede decir que la donación sea un acto emocional (poco razonable) que genera un perjuicio patrimonial. La donación es interesada y desencadena una riqueza intangible diferente al mercado; esta crea y fomenta valores para la vida en sociedad. Bienes como la amistad, la fraternidad, la solidaridad, etc., los que no pueden ser comprados con dinero. En ese sentido, la donación no es un acto irreflexivo.

Segundo, el argumento de la irrevocabilidad de la donación es errado debido a que esta no se pierde porque el bien sea futuro. El acuerdo de bien futuro como el presente es vinculante y se debe respetar. La manifestación de voluntad compromete el patrimonio de quien celebra un contrato; en caso de que se incumpla hay remedios jurídicos, sea in natura o por equivalencia.

Tercero, prohibir la donación de bienes futuros debido a que se trata de evitar el riesgo de la prodigalidad es excesiva. La donación de un bien futuro no siempre comprende la prodigalidad: no toda donación de bien futuro es un acto de desenfreno que afecta al disponente y a su familia llevándolos a la miseria. Esta puede también ocurrir en la donación de bienes presentes e, incluso, en un contrato a título oneroso.

Si se trata de proteger al disponente de la falta de discernimiento (capacidad de entender y querer) en el tráfico jurídico, existe ya la interdicción por prodigo (artículo 584), la cual atiende a cualquier negocio jurídico que se celebre: gratuito, oneroso o de cualquier otro tipo. En cuyo supuesto se le asigna un curador para administrar sus bienes, hasta que demuestre que cuenta, nuevamente, con discernimiento.

Si se trata de proteger a la familia, ya existen en el Código Civil remedios, como es la ineficacia de la liberalidad que afecta la porción intangible del patrimonio que se reserva por ley al heredero (legitimario) (el artículo 1645 la denomina la <<donación inoficiosa>>). En tal supuesto, la parte afectada puede solicitar se declare la ineficacia de la parte que afecta la legítima (la herencia).

Sumado a lo anterior, la defensa de la familia tampoco es un buen argumento, debido a que si fuera ese el caso solo se debiera proteger a quien requiriese alimentos para su subsistencia o tiene una disminución en sus capacidades y si así lo merece. No todo familiar requiere la protección de los padres o el cónyuge, no los que cuentan con suficientes recursos económicos ni los que no hicieron mérito para recibir el apoyo, como el que ni siquiera buscó un trabajo.

Cuarto, la prohibición de disponer los bienes para después de la muerte, tampoco, se justifica. El negocio jurídico testamentario no es la única alternativa para disponer bienes para después de la muerte. Tradicionalmente se justificaba debido a que se creía que una disposición como tal incentiva atentar contra la vida del disponente. Hoy esa justificación ya no se mantiene.

Existen otros remedios jurídicos, como la revocación por ingratitud, para dejar sin efecto la donación si se atenta contra la vida del disponente (artículo 1637); una previsión como tal desincentiva estos actos. Asimismo, en la misma donación, el Código Civil permite la donación mortis causa (artículo 1622), más allá que se pueda criticar la regulación equivocada que tiene esta norma. Asimismo, hay contratos como el seguro de vida que se celebran para después de la muerte y no se cuestiona.

Si se sigue el razonamiento que se ha expuesto, no debiera existir inconvenientes para admitir la donación de una parte o toda la fortuna, incluso determinable al momento de la muerte, a una persona a quien se estima; ni, tampoco, inconvenientes para donar un bien en construcción u otro tipo de operaciones, como una donación con cargo para que el beneficio se transfiera a un tercero después de la muerte del donante.

  1. Conclusiones

La limitación de donar bienes futuros en el derecho romano obedeció a razones estructurales y prácticas de la donación y no a un fundamento externo. Esta prohibición adquiere cierta autonomía en el derecho consuetudinario en la idea de que lo que se da no se revoca. Sobre esta idea, tradicionalmente, es que se erige la prohibición de donación de bienes futuros en algunos códigos civiles modernos.

Existen códigos civiles importante que han sido una referencia al momento de codificar el nuestro que expresamente prohíben la donación de bienes futuros. Asimismo, un sector representativo de la doctrina justifica esa prohibición ya sea invocando la irrevocabilidad de la donación o el riesgo de prodigalidad del disponente, lo cual podría afectar al propio disponente o a su familia.

En nuestro ordenamiento jurídico, a pesar de que el Código Civil no lo prohíba expresamente, un sector de la doctrina mayoritaria considera que la donación de bienes futuros debe ser prohibida. Solo de manera minoritaria se está de acuerdo con este tipo de donación sin mayor argumento que se desarrolle.

Se está en desacuerdo con las normas y posiciones jurídicas que están en contra de la donación de bienes futuros. El argumento de la irrevocabilidad es errado, debido el acuerdo es lo que le da esa cualidad y no la disposición actual de un bien. Por otro lado, la supuesta prodigalidad como justificación resulta excesiva si se tiene en cuenta que no siempre se presenta esa situación y, además, que ya hay remedios para proteger al disponente y a su familia.

Por último, el argumento de que se trata de un pacto sucesorio prohibido que elude el negocio jurídico testamentario no es válido. No existe el peligro de que este tipo de negocios jurídicos atente contra la vida del disponente como se creía tradicionalmente. Existen remedios para contrarrestar este riesgo; además que este tipo de acuerdos ya son aceptados, como sucede en el contrato de seguro de vida.


(*)Sobre el autor: Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Se desempeña como docente en el curso de Derecho Civil Patrimonial dentro del Centro de Educación Continua y como gestor de la Maestría en Derecho Civil de la misma casa de estudios.


Bibliografía:

Arias-Schreiber Pezet, M. (2000). Exégesis del Código Civil peruano de 1984 (Tom. 2) (3da ed.). Lima: Gaceta Jurídica.

Biondi, B. (1961). Le donazioni. Torino: Unione Tipografico- Editrice Torinese.

Bonilini, G. (2009). L’oggeto della donazione. En: Trattato di diritto delle successioni e donazioni. Le donazioni (Vol. VI, págs. 433-461). Milano: Guiffrè Editore.

Castañeda, J. (1967). El contrato de donación. Lima: UNMSM.

Josserand, L. (1951). Derecho Civil. Liberalidades (S. Cunchillos y Manterola, Trad.). Buenos Aires: Bosch Y Cía.

León Barandiarán, J. (1992). Tratado de derecho civil peruano. Lima: Gaceta Jurídica.

Malaurie, P. y Aynès, L. (2012). Les successions. Les libéralités (5e éd.). Paris: Lextenso Éditions.

Menezes Cordeiro, A. (2018). Tratado de Direito Civil. Contratos em especial (1a parte). Compra e Venda, Doação, Sociedade, Locação (Vol. XI). Lisboa: Almedina.

Palazzo, A. (2000). Il Codice Civile. Commentario. Le donzioni. Artt. 769-809 (2a ed.). Milano: Giuffrè Editore.

Planiol, M. (1913). Traité élémentaire de droit civil: Les régimes matrimoniaux. Les successions. Les donations et les testaments (Tom. 3). Paris: Librairie générale de droit et de jurisprudence.

Seijas Rengifo, T. (2001). El contrato de donación en el Código Civil peruano. Lima: Gráfica Horizonte.

Torrente, A. (2006). La donazione (2da ed.). Milano: Giuffrè Editore.

Zinno, M. (2019). Art. 771 (Donazione di beni futuri). En: Commentario del Codice Civile e codice collegati Scialoja-Branca-Galgano. Libro secondo: Successioni art. 769-809 (págs. 91-113) . Il Codice Civile. Commentario. Le donzioni. Artt. 769-809 (2a ed.). Bologna: Zanichelli Editore.

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