Javier Huancahuari Moya[1]
Juan Manuel Indacochea Jauregui[2]
- Introducción
El pasado jueves 30 de enero se produjo el lamentable –pero evitable– fallecimiento del trabajador Víctor Ligarda Aguilar por electrocución dentro del almacén del supermercado Vivanda ubicado en Punta Negra[3]. El mencionado trabajador habría fallecido cuando reparaba un horno microondas junto a un compañero, quien ha resultado herido producto de descarga eléctrica.
Esta tragedia se suma a la ocurrida en diciembre pasado en un establecimiento de McDonald’s de Pueblo Libre en donde lamentablemente perdieron la vida dos (2) jóvenes de 18 años[4]. El sensible fallecimiento de los dos (2) jóvenes trabajadores de McDonald’s se produjo mientras limpiaban la cocina sin los debidos implementos de seguridad (botas ni guantes). En otras palabras, la mencionada empresa no habría cumplido con su deber de entregar los correspondientes equipos de protección personal (EPP). Evidentemente, de haberse tomado las medidas preventivas, necesarias y obligatorias, mediante la implementación de un adecuado Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SGST), podrían haberse evitado estos accidentes de trabajo mortales.
En virtud de la necesidad de prevenir futuros accidentes de trabajo, a raíz del lamentable caso McDonald’s se promulgó el Decreto de Urgencia Nº 44-2019[5], “Decreto de Urgencia que establece medidas para fortalecer la protección de salud y vida de los trabajadores”, el cual introduce importantes modificaciones al Artículo 168-A del Código Penal, relativo al atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo, que serán examinadas al final del presente estudio.
Otra impactante noticia que conmocionó recientemente a la sociedad peruana fue la detonación en Villa El Salvador de un camión cisterna que transportaba gas licuado de petróleo (GLP) que dejó 26 personas fallecidas, 50 heridos, 100 personas damnificadas y 20 viviendas afectadas[6]. El camión siniestrado, de placa A2X-847 y propiedad de Transgas, se encontraba inscrito en el registro del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin) y, por tanto, contaba con los papeles y permisos en regla para operar[7]. Osinergmin concedió los permisos en septiembre de 2019, luego de que se evaluara el vehículo y determinara que supuestamente cumplía con todos los requisitos. A pesar de ello, se trataría de un vehículo adaptado para el transporte de GLP, toda vez que corresponde a un modelo que originalmente no se fabrica para el transporte de combustibles u otros líquidos. Además, el camión cisterna ya había presentado anteriormente una fuga de gas, en octubre de 2018, desencadenada a raíz del daño a una tubería producto de un desperfecto mecánico.[8]
Sin embargo, en esta oportunidad, según el informe final de Osinergmin la magnitud de la fuga de GLP se produjo debido a que el camión cisterna se desplazaba con la válvula interna del tanque abierta, incluso sujetada con un elemento metálico (“gancho”) adicionado para que no pueda ser cerrada. En efecto, de acuerdo al informe, la violenta fuga no habría podido ser controlada por los mecanismos de seguridad en virtud de que la válvula interna del tanque se encontraba abierta y sujetada con un “gancho” adicionado[9].
Evidentemente, se trataría de una negligencia compartida, no solo por parte de los trabajadores involucrados que dejaron abierta la válvula y colocaron el “gancho”, sino también de la empresa por ser la encarga de velar por la seguridad de sus trabajadores y terceros que puedan verse afectados por una eventual emergencia. Además, la negligencia podría ser compartida también por los organismos de supervisión y fiscalización. Al respecto, resultan alarmantes los datos estadísticos mostrados en el portal de transparencia del seguimiento del gasto del Ministerio de Economía y Finanzas en relación con los niveles de ejecución del gasto en fiscalización de hidrocarburos por parte de Osinergmin, los cuales durante el 2019 registraron los peores niveles de la última década[10].
Es importante recordar que el Perú se encuentra internacionalmente obligado a respetar ciertos parámetros en materia de seguridad y salud en el trabajo. En efecto, el Estado peruano ha ratificado tratados en virtud de los cuales se encuentra obligado a respetar ciertos estándares internacionales, particularmente en lo concerniente a enfermedades profesionales, como el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales[11] y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”)[12]. Asimismo, es pertinente mencionar igualmente los convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en materia de salud en el trabajo, los cuales, si bien no son vinculantes para el Estado peruano, poseen un innegable valor doctrinal, como soft law, al desarrollar el contenido del derecho a la salud en el trabajo.
Adicionalmente, el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina (CAN) es vinculante para el Perú en virtud de sus tres (3) principios rectores: primacía[13], aplicación inmediata[14] y efecto directo[15]. De conformidad con el Artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA), entre las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario se encuentran las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores (CAMRE) y la Comisión de la CAN, así como las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina (SGCA).[16]
Si bien las Decisiones –del CAMRE y de la Comisión– y las Resoluciones de la SGCA versan sobre la más diversa índole (e.g., comercio internacional, libre competencia, valoración aduanera, doble imposición, transporte internacional, interconexión de redes telefónicas, propiedad intelectual, etc.), a efectos del presente estudio resulta pertinente analizar la Decisión 584 del CAMRE, “Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo” y su Reglamento, aprobado mediante la Resolución 957 de la SGCA.
La referida normativa comunitaria, de carácter vinculante y supranacional[17], no solo constituye una obligación internacional para el Estado peruano sino también una garantía vis-à-vis el inversionista en el sentido de que el Perú respeta ciertos parámetros laborales internacionales y, por consiguiente, en principio, no se encontrará expuesto a eventuales demandas ni a tener que responder solidariamente por accidentes de trabajo que puedan prevenirse.
En ese sentido, la Decisión 584 del CAMRE de 2004, que sustituyó a la Decisión 547 de 2003, “Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo”, comporta una obligación internacional para al Estado peruano. Al respecto, es importante recordar que cualquier persona natural o jurídica puede accionar ante la SGCA (fase prejudicial) y el TJCA (fase judicial) contra un Estado miembro, cuya conducta se considere contraria al ordenamiento jurídico comunitario, a través de la denominada acción de incumplimiento, a efectos de que “dé cumplimiento a las obligaciones y compromisos contraídos en su condición de miembro de la Comunidad Andina”.[18]
A este respecto, resulta oportuno destacar que hace tan solo algunos meses el TJCA pronunció la primera interpretación prejudicial en relación con el “Régimen Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo” (Decisión 584). Al respecto, cabe explicar que el mecanismo de la interpretación prejudicial tiene como fin asegurar la aplicación uniforme –en el territorio de los países miembros– de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la CAN[19], en este caso, el articulado de la Decisión 584.
En primer lugar, el presente artículo analizará los instrumentos internacionales y regionales que contemplan el derecho a la salud en el trabajo (2). En segundo lugar, se concentrará en la precitada normativa comunitaria andina, así como la reciente jurisprudencia del TJCA (3). Finalmente, se estudiará la legislación nacional, así como la jurisprudencia pertinente en la materia desarrollada por la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional (4).
- Instrumentos internacionales y regionales
El Literal b) del Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales consagra la obligación de los Estados Partes de adoptar medidas necesarias para garantizar “[e]l mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente”, entre otras medidas a fin de asegurar la plena efectividad del derecho a la salud.
El precitado apartado estaría referido concretamente al denominado derecho a la salud en el trabajo, el cual sería derivado del derecho a la salud, consagrado en el Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. De acuerdo al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), el Literal b) del precitado Artículo 12 del “Protocolo de San Salvador”, incluye obligaciones de prevenir en relación con:[20]
- Accidentes laborales y enfermedades profesionales.
- Exposición a sustancias nocivas (radiaciones y sustancias químicas nocivas) y fumigaciones.
- Higiene industrial (peligros por el medio ambiente laboral).
- Condiciones de trabajo higiénicas y seguras.
- Disuadir del uso indebido de alcohol, tabaco, consumo de estupefacientes y otras sustancias nocivas.
En tal virtud, el derecho a la salud en el trabajo abarca no sólo la ausencia de enfermedades profesionales sino también los elementos físicos y mentales que afectan a la salud (salud física y mental) y se encuentran directamente relacionados con la seguridad e higiene del trabajo.[21]
Adicionalmente, el Literal e Artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”) establece la obligación para los Estados partes de garantizar en sus legislaciones nacionales “la seguridad e higiene en el trabajo”. Por su parte, el Literal d del Numeral 2 del Artículo 10 del Protocolo de San Salvador contempla la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas dirigidas a “la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole”. Esta última obligación, referida al deber de prevenir enfermedades profesionales o de otra índole, no sería únicamente una de implementación normativa, pudiendo comprender el deber de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales en materia de salud en el trabajo mediante un aparato institucional de supervisión idóneo y efectivo (“effet utile”).
En relación con el derecho a la salud en el trabajo, en particular, la jurisprudencia del sistema interamericano de protección de los derechos humanos ha sido realmente escasa, a diferencia del derecho a la salud enfocado de manera general. Sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) condenó en 2016 al Estado brasilero de ser internacionalmente responsable por no garantizar la protección de 85 trabajadores sometidos a formas de esclavitud contemporánea y trata de personas, así como por no garantizar el acceso a la justicia de otros 43 trabajadores. Presuntamente, la fabricación de fuegos artificiales era, para el momento de los hechos, la principal opción laboral para los habitantes del municipio, quienes dada su situación de pobreza no habrían tenido otra alternativa que aceptar un trabajo de alto riesgo, con baja paga y sin medidas de seguridad adecuadas.[22]
Entre los hechos tomados en consideración por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y, posteriormente, por la Corte IDH, a efectos de determinar la responsabilidad de la República Federativa de Brasil, se encuentra la omisión de fiscalizar oportunamente, como es posible apreciar de la lectura del párrafo 150 de la Sentencia:[23]
“150. El 14 de noviembre de 1997 la Delegación Regional del Trabajo (DRT) de Pará informó, en relación con la Hacienda Brasil Verde, que aun cuando existían algunas fallas, como el cobro de calzado a los trabajadores y la falta de elementos referentes a la seguridad e higiene en el trabajo, la DRT «[había] pref[erido] no actuar, sino orientar en el sentido que las fallas sean corregidas y […] tomadas en cuenta las normas laborales. [El] procedimiento fue una forma de incentivo y estímulo por el progreso presentado por el empleador para adecuarse al ideal exigido por la legislación»”(subrayado agregado).
De igual manera, en el párrafo 160 de la referida Sentencia se puede observar que el informe de fiscalización del Ministerio de Trabajo “narra las condiciones inhóspitas vividas por los trabajadores de la Hacienda Brasil Verde, […] sin equipo de seguridad individual, sin protección alguna contra la intemperie.”[24]
En consecuencia, es posible afirmar que la Corte IDH tuvo en consideración, a efectos de determinar la responsabilidad por omisión en la adopción de medidas preventivas, así como en garantizar el acceso a la justicia, la determinación de la verdad de los hechos, la sanción de los responsables y la reparación de las consecuencias, por parte del Estado de Pará y, por consiguiente, del Estado brasilero, a pesar de haber comprobado previamente la precariedad de las condiciones de “seguridad e higiene en el trabajo” y la falta de equipos de protección personal (EPP).
En consecuencia, la omisión en relación con la fiscalización de las condiciones de seguridad y salud en el trabajo, en un determinado sector de actividad, formal o informal, por parte de cualquier Estado que haya reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH, sería susceptible de generar responsabilidad de ese Estado en particular. Lo anterior, resulta crucial teniendo en consideración la noticia relativa a que Osinergmin registró en el 2019 su peor nivel de gasto en fiscalización de hidrocarburos de la década, salvo que el hecho de que “algunos procesos de contratación de empresas supervisoras no pudieron concretarse de acuerdo a lo programado, toda vez que se presentaron dificultades en el proceso de contratación”[25] pueda ser considerado como una causa de exoneración de la responsabilidad del Estado.
Además, resulta conveniente mencionar que existen instrumentos internacionales no ratificados por la República del Perú y, por consiguiente, no vinculantes, pero con innegable valor doctrinal, tal es el caso del Convenio 42 (“Convenio sobre las enfermedades profesionales” de 1934)[26] y del Convenio 121 (“Convenio sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales” de 1964)[27] de la OIT, entre otros convenios y recomendaciones adoptados por esta autoridad internacional que desarrollan el contenido del derecho a la salud en el trabajo[28]. Al respecto, es preciso recordar que la OIT cumple un rol central en el sistema universal especializado de derechos humanos laborales toda vez que es la organización internacional competente para establecer Normas Internacionales del Trabajo.
Si bien el Estado peruano no ha ratificado los mencionados convenios, la Constitución de la OIT[29] sí tiene carácter vinculante, incluyendo su Preámbulo y Principios Generales, secciones que consagran derechos humanos laborales; como han afirmado los órganos de control de la OIT en numerosos comentarios. De igual manera, la Declaración de Filadelfia de 1944[30], que modificó los Principios Generales de la Constitución de la OIT, tiene carácter vinculante para los Estados miembros de la OIT.[31]
A este respecto, el Preámbulo de la Constitución de la OIT declara lo siguiente:
“Considerando que existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado de injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos, que el descontento causado constituye una amenaza para la paz y armonía universales; y considerando que es urgente mejorar dichas condiciones, por ejemplo, en lo concerniente a […] [la] protección del trabajador contra las enfermedades, sean o no profesionales, y contra los accidentes del trabajo; […]”.
La Sección III de la Declaración de Filadelfia, modificatoria del texto original de la Constitución de la OIT, por su parte, reconoce la siguiente obligación o función de la OIT vis-à-vis los Estados miembros:
“La Conferencia reconoce la obligación solemne de la Organización Internacional del Trabajo de fomentar, entre todas las naciones del mundo, programas que permitan:
[…]
(g) proteger adecuadamente la vida y la salud de los trabajadores en todas las ocupaciones;
[…].”
Por último, es pertinente recordar que la Corte IDH estableció en su sentencia sobre las excepciones preliminares recaída en el caso Baena Ricardo y otros[32] que no existe duplicidad de procedimientos cuando los trabajadores alegan una violación ante los órganos de control de la OIT y simultánea o posteriormente ante el sistema interamericano toda vez que los fundamentos legales son distintos y especialmente debido a que las recomendaciones del órgano de control de la OIT no pueden equipararse con las sentencias de un tribunal internacional.
- Normativa y jurisprudencia en el ámbito de la Comunidad Andina
El 26 de mayo de 1969, hace más de 50 años, los Gobiernos de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú iniciaron el proceso andino de integración mediante la celebración del Acuerdo de Cartagena[33]. En 1976, Chile se retiró del entonces denominado Pacto Andino, aunque se reincorporó como miembro asociado en 2006. En 1979, se creó el órgano jurisdiccional de carácter supranacional, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (antes Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena)[34].
Como se explicó anteriormente, los países miembros de la CAN se encuentran obligados a cumplir las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, entre las cuales se encuentra el “Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo”, codificado a través de la Decisión 584 del CAMRE, y su Reglamento, aprobado mediante la Resolución 957 de la SGCA.
De conformidad con la mencionada normativa comunitaria, los países miembros “deberán propiciar el mejoramiento de las condiciones de seguridad y salud en el trabajo, a fin de prevenir daños en la integridad física y mental de los trabajadores que sean consecuencia, guarden relación o sobrevengan durante el trabajo”[35]. Al efecto, cada país miembro deberá implementar –y revisar periódicamente– una política nacional de mejoramiento de las condiciones de seguridad y salud en el trabajo, lo cual comprende el diseño de políticas nacionales gubernamentales de prevención de riesgos laborales.
El Artículo 11 de Decisión 584 comienza disponiendo que “[E]n todo lugar de trabajo se deberán tomar medidas tendientes a disminuir los riesgos laborales”. El Artículo 12, por su parte, establece que “[L]os empleadores deberán adoptar y garantizar el cumplimiento de las medidas necesarias para proteger la salud y el bienestar de los trabajadores, entre otros, a través de los sistemas de gestión de seguridad y salud en el trabajo”. En consecuencia, los empleadores de los países miembros tienen la obligación de implementar las medidas necesarias a fin de proteger la salud e integridad física de sus trabajadores.
En relación con los riesgos laborales, cabe destacar que el TJCA explicó, con ocasión de la interpretación prejudicial recaída en el Proceso 109-IP-2018, pronunciada el 28 de junio de 2019 y publicada el 7 de agosto de 2019, lo siguiente: “Los países miembros deben procurar la adopción de medidas para el mejoramiento de las condiciones de seguridad laboral en los centros de trabajo a través de la eliminación de riesgos laborales como accidentes laborales o enfermedades ocupacionales”[37]
El mencionado pronunciamiento se originó a raíz de la solicitud del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Quito (Ecuador) de interpretación prejudicial de los Artículos 11 y 14 de la Decisión 584 del CAMRE, y de los Artículos 1 y 5 de la Resolución 957 de la SGCA. Esta interpretación prejudicial constituye la primera oportunidad en que el TJCA se pronuncia acerca del “Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo” (Decisión 584) y su Reglamento (Resolución 957).
Si bien la interpretación prejudicial recaída en el Proceso 109-IP-2018 se encuentra conformada por un único tema o cuestión prejudicial, ésta se divide en una explicación general de la Decisión 584 (“Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo”), seguida de un subcapítulo denominado “Las obligaciones del empleador en materia de seguridad y salud en el trabajo”. Es justamente en esta segunda parte de la mencionada interpretación prejudicial en la cual se explica mejor la obligación del empleador de identificación y prevención de riesgos laborales:[38]
“1.8. Fundamentalmente, la norma transcrita dispone que el empleador deberá prever los objetivos, recursos, responsables y programas en materia de seguridad y salud en el trabajo, así como diseñar una estrategia para la elaboración y puesta en marcha de medidas de prevención. Adicionalmente, deberá identificar y evaluar los riesgos en forma inicial y periódicamente con la finalidad de planificar adecuadamente las acciones preventivas; es decir, el empleador deberá contar con una identificación y evaluación de los riesgos o peligros de todos los procesos y áreas de su empresa a efectos de planificar las referidas medidas de prevención.
1.9. Adicionalmente, cabe destacar la obligación de informar a los trabajadores acerca de los riesgos laborales a los cuales están expuestos y de capacitarlos a fin de prevenir, minimizar y eliminar tales riesgos. De esta manera, la citada norma establece obligaciones de información y capacitación del empleador respecto del trabajador, en relación con los riesgos laborales previamente identificados y evaluados.”
A continuación, en el párrafo siguiente, el órgano jurisdiccional supranacional brinda ejemplos ilustrativos de riesgos laborales e implícitamente establece la relación o nexo causal entre la actividad laboral y el probable daño (accidente o enfermedad) en cada caso:[39]
“Así, por ejemplo, la exposición a ruidos o vibración continuos aumenta el riesgo de perder la capacidad auditiva; la radiación o exposición solar puede generar cáncer de piel; la exposición a temperaturas extremas puede ocasionar golpes de calor o hipotermina; el contacto con productos químicos aumenta el riesgo de sufrir alergias, asfixias o hasta la muerte; trabajar con piezas o maquinarias pesadas aumenta el riesgo de sufrir atrapamientos, aplastamientos, golpes, cortes punzantes o lesiones graves; la prolongación de jornadas laborales aumenta el riesgo de padecer estrés laboral; el desempeño de labores en alturas aumenta el riesgo de caídas; las operaciones de transporte, elevación, carga o descarga manual o mecánica de mercancías genera riesgos de caída de los objetos durante la ejecución de las labores, entre muchos otros factores, por lo cual el centro de trabajo debe notificar y proveer a los trabajadores de los implementos de seguridad necesarios para evitar los riesgos señalados.”
En el último párrafo (§ 1.15) de la interpretación prejudicial recaída en el Proceso 109-IP-2018, el TJCA explica que la autoridad nacional competente deberá verificar la existencia de una relación o nexo causal (relación causa-efecto) entre el daño (accidente o enfermedad) y las funciones o labores realizadas por el trabajador en el centro de trabajo a fin de imputar responsabilidad al empleador.
A este respecto, es importante destacar que el Artículo 4 de la Decisión 584 del CAMRE impone una obligación a los países miembros, los cuales deberán propiciar el mejoramiento de las condiciones de seguridad y salud en el trabajo, a fin de prevenir daños[40] en la integridad física y mental de los trabajadores que sean consecuencia o guarden relación o nexo causal.[41]
- Legislación y jurisprudencia nacionales
En 1964, se promulgó la primera norma jurídica en materia de seguridad y salud en el trabajo en el Perú. En efecto, el Decreto Supremo N° 42-F, “Reglamento de Seguridad Industrial”[42], se dictó durante el primer gobierno de Fernando Belaunde Terry. Como su nombre lo indica, su campo de aplicación material abarcaba todas las empresas del sector industrial.
El año siguiente, durante el mismo gobierno del ex presidente Belaunde Terry emitió el Decreto Supremo N° 29-65-DGS, por el cual se aprobó el “Reglamento para la apertura y control sanitario de plantas industriales”[43], norma igualmente aplicable igualmente a las empresas pertenecientes al sector industrial.
Durante el segundo gobierno de Belaunde Terry, mediante Decreto Supremo N° 21-83-TR, se adoptaron las “Normas básicas de seguridad e higiene en obras de edificación”[44], norma de carácter especial cuyo campo de aplicación comprendía únicamente las empresas del sector de la construcción.
Posteriormente, en 2005, se promulgó el Decreto Supremo N° 9-2005-TR, “Reglamento de seguridad y salud en el trabajo”[45], cuyo campo de aplicación se circunscribía igualmente a las empresas que desarrollan actividades de alto riesgo. El año siguiente se emitió el Decreto Supremo N° 11-2006-VIVIENDA[46], norma de carácter especial dirigida exclusivamente a las empresas del sector de la construcción. Igualmente, en 2006, se dictó la Ley N° 28806, “Ley general de inspección del trabajo”[47], y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 19-2006-TR[48].
En 2008, mediante Resolución Ministerial Nº 375-2008-TR, se aprobó la “Norma Básica de Ergonomía y de Procedimiento de Evaluación de Riesgo Disergonómico”[49]. El mismo año, el Ministerio de Salud (Minsa) emitió la Resolución Ministerial Nº 480-2008-MINSA[50], adoptando de esta manera la primera “Norma Técnica de Salud que establece el Listado de Enfermedades Profesionales”.
Recién en 2011, se promulgó la Ley N° 29783, “Ley de seguridad y salud en el trabajo”[51], norma general –de aplicación subsidiaria– que se encuentra vigente y cuyo campo de aplicación no se limita a un sector en particular. El año siguiente se dictó su Reglamento, el Decreto Supremo N° 5-2012-TR[52]. La finalidad de la “Ley de seguridad y salud en el trabajo” es prevenir accidentes de trabajo y enfermedades profesionales del trabajador. Esta norma fundamental en materia de seguridad y salud ocupacionales tiene como objetivo promover una cultura de prevención de riesgos laborales en el país.
La “Ley de seguridad y salud en el trabajo” (Ley 29783) recoge los siguientes principios: (i) principio de prevención; (ii) principio de responsabilidad; (iii) principio de cooperación; (iv) principio de información y capacitación; (v) principio de gestión integral; (vi) principio de atención integral de la salud; (vii) principio de consulta y participación; (viii) principio de primacía de la realidad; y, (ix) principio de protección.
Es importante señalar que, en virtud de la Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley 29783, se incorporó el Artículo 168-A al Código Penal, que tipifica el delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo (inicialmente, “atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales”[53]). Sin embargo, como consecuencia del caso McDonald’s, reseñado en la introducción del presente artículo, se ha modificado, mediante la Primera Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto de Urgencia N° 44-2019[54], el precitado Artículo 168-A del Código Penal. En efecto, a partir de la entrada en vigor de esta norma, se han introducido dos (2) importantes modificaciones a la norma penal material: (i) se ha eliminado un requisito para la configuración del tipo penal; y, (ii) se ha retirado la causal de exclusión de la responsabilidad penal que beneficiaba al empleador.
En primer lugar, ya no será necesario que la autoridad competente haya notificado previamente al empleador por no haber cumplido con adoptar las medidas obligatorias en materia de seguridad y salud en el trabajo y tampoco será requisito que el resultado lesivo sea consecuencia directa de dicha inobservancia a efectos de que se configure el delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo. En segundo lugar, mediante el Decreto de Urgencia N° 44-2019, se ha eliminado la causal de exención de la responsabilidad penal del empleador en caso de muerte o lesiones graves, cuando sean consecuencia de la inobservancia de las normas de seguridad y salud por parte del propio trabajador (culpa profesional).[55]
En suma, la legislación nacional reseñada establece obligaciones en materia de seguridad y salud ocupacional para el empleador como garante del derecho a la salud en el trabajo de sus trabajadores. Adicionalmente, es preciso destacar que las normas procesales consagran “principio de la carga dinámica de la prueba” en el procedimiento laboral[56], manifestación –al igual que el principio in dubio pro operario– del principio protectorio en la valoración probatoria en el derecho adjetivo laboral, en virtud del cual se da la figura de la inversión del onus probandi. Por consiguiente, será el empleador quien deba acreditar a fin de cuentas la ausencia de responsabilidad en el incumplimiento de las obligaciones señaladas en la presente providencia[57].
En consecuencia, por ejemplo, el empleador deberá aportar los certificados de identificación genérica de riesgo por función, la matriz de identificación de peligros y evaluación de riesgos (IPER) o, por lo menos, un mapa de riesgos, a fin de acreditar que el trabajador no se encontraba expuesto a un ambiente insalubre, tóxico, dañino o peligroso; deberá presentar el respectivo registro de capacitación a efectos de acreditar que cumplía con capacitar adecuadamente a sus trabajadores antes de realizar labores de riesgo; deberá suministrar los correspondientes exámenes médicos pre-ocupacionales a fin de acreditar que la enfermedad era preexistente a la relación laboral; o, deberá presentar las respectivas constancias de entrega o recepción de equipos a efectos de probar que efectivamente cumplió su deber de entregar y renovar a tiempo los correspondientes equipos de protección personal (EPP)[58].
Antes de concluir, es importante revisar la jurisprudencia nacional l a efectos de evitar interpretaciones erróneas y aplicaciones indebidas de la normativa en materia de seguridad y salud ocupacional. Por tanto, es conveniente transcribir el siguiente extracto de la Casación Laboral N° 567-2012 (Lima), que explica una de las consecuencias del principio in dubio pro operario en el derecho procesal laboral:[59]
“[…] este Tribunal Supremo ha constatado un palmario desconocimiento respecto de lo que debe entenderse por acreditación del daño en los casos de indemnización por daños y perjuicios en materia laboral; en principio, porque se exige a la parte demandante la presentación del Dictamen de la Comisión Evaluadora de Incapacidades, ello con el fin de amparar la demanda.”
Asimismo, en el Octavo Considerando de la precitada Casación Laboral, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia manifestó lo siguiente:[60]
“[…] los jueces en sede de instancia omiten diferenciar dos campos de Derecho, esto el Derecho del trabajo y el Derecho de Seguridad Social, ámbitos que aunque relacionados, exigen para el ampara de las pretensiones que se reclaman invocando sus normas, requisitos distintos unos de otros; así, debe tenerse en consideración que el Dictamen de la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades es solicitado con la finalidad del otorgamiento de pensiones de incapacidad y/o invalidez ante la Oficina de Normalización Previsional, mas no puede entenderse necesario en demandas judiciales de indemnización por daños y perjuicios […] en donde por la evidente desigualdad procesal ante las partes, se hace necesario que el Juez de trabajo mesure la exigencia al trabajador demandante en la presentación de documentos, y atendiendo a su condición, evaluar la viabilidad de otros documentos igualmente idóneos para la acreditación del daño invocado; pensar en sentido contrario, implica no solo una vulneración a la propia condición del accionante de considerársele la parte débil de la relación laboral sino que también transgrede el derecho a probar […]”.
En tal virtud, es erróneo pensar que los exámenes médicos ocupacionales, certificados médicos, dictámenes médicos ocupacionales o cualquier otro documento médico distinto al Dictamen de la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades no son admisibles como medios probatorios. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto en el fundamento 97 de la Sentencia 10063-2006-P/TC:[61]
“Ello no quiere decir que los exámenes médicos ocupacionales, certificados médicos o dictámenes médicos ocupacionales expedidos por entes públicos competentes no colegiados no tengan plena eficacia probatoria, sino que en los procesos de amparo ya no constituyen el medio probatorio suficiente e idóneo para acreditar el incremento de una enfermedad profesional o el incremento del grado de incapacidad laboral, por lo que, de ser el caso, pueden ser utilizados como medios probatorios en los procesos contencioso-administrativos, en los que existe una estación probatoria en la que se puede dilucidar ampliamente la idoneidad del documento médico”.
De manera ilustrativa, es posible mencionar cuatro (4) casos de sentencia firme por accidente de trabajo que declararon fundadas las pretensiones de la parte demandante, es decir, de los trabajadores Sarmiento Aguilar[62], Saldaña Bustamante[63], Rodríguez Briones[64] y Ávalos Huamaní[65]. Asimismo, cabe destacar el caso de sentencia firme por renta vitalicia por invalidez parcial (50% de menoscabo)[66] a favor del demandante Julio Benítez Constante[67].
Igualmente, es posible citar cinco siete (7) casos en los cuales se declaró fundada la demanda –con calidad de cosa juzgada– por enfermedad profesional de ojo seco[68], cinco (5) casos por enfermedad ocupacional de hipoacusia[69] y dos (2) por neumoconiosis[70], de los cuales, sin embargo, tan solo dos (2) sentencias por hipoacusia otorgaron indemnizaciones por montos mayores a los S/. 20,000.00 nuevos soles, aquellos decididos a favor de los demandantes Benites Vasquez[71] y Maldonado Busto[72].
Si se tiene en consideración que un seguro privado, por mandato legal, asigna pensiones de invalidez parcial (ni siquiera total, que requiere más del 70 % de menoscabo) por montos totales superiores a los S/. 20,000.00 nuevos soles y que la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) impone multas por faltas administrativas superiores a los S/. 30,000.00 nuevos soles, la mayoría de montos indemnizatorios determinados por vía judicial resultan insuficientes e incluso incentivan el incumplimiento (incentivo perverso) por parte de la empresa, que evidentemente evaluará el costo que supone implementar un Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SGST) comparándolo con el costo que asumiría en virtud de una eventual sentencia condenatoria.
- Conclusiones
El marco normativo internacional en materia de seguridad y salud en el trabajo obliga al Estado peruano a cumplir ciertos estándares internacionales. En efecto, tanto el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, tratado de carácter universal, ratificado por el Perú en virtud de los compromisos contraídos en el marco del sistema universal de derechos humanos de las Naciones Unidas; y, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”), tratado de carácter regional, tratado ratificado en el marco del sistema interamericano de protección de los derechos humanos; constituyen instrumentos vinculantes que obligan a la República del Perú a cumplir ciertos parámetros en materia de seguridad y salud en el trabajo.
En virtud de la ratificación del “Protocolo de San Salvador” y la jurisprudencia desarrollada al respecto por la Corte IDH, la omisión de cumplir con la obligación fiscalización de las condiciones de seguridad y salud en el trabajo, en un determinado sector de actividad, formal o informal, por parte de cualquier Estado que haya reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH, sería susceptible de generar responsabilidad de ese Estado en particular.
Adicionalmente, es importante destacar que el ordenamiento jurídico de la CAN, el cual, como se señaló inicialmente, es de aplicación inmediata y preferente en todos los países miembros; particularmente, el “Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo” y su Reglamento comportan normas de carácter supranacional y preeminente en relación con el ordenamiento interno peruano.
La mencionada normativa comunitaria, de carácter supranacional y vinculante, no solo constituye una obligación internacional para nuestro país sino también una garantía vis-à-vis el inversionista, quien tendría la seguridad de que el Perú respeta ciertos estándares laborales internacionales y, por consiguiente, en principio, no se vería expuesto a eventuales demandas ni a tener que responder solidariamente por accidentes de trabajo toda vez que los riesgos serían identificados y prevenidos gracias a la debida implementación de un Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SGST).
En el ámbito nacional, es preciso destacar que a partir de 1964, año en que se promulgó el Decreto Supremo N° 42-F, “Reglamento de Seguridad Industrial”, cuyo campo de aplicación material comprendía todas las empresas del sector industrial, el Estado peruano ha venido construyendo su legislación interna en materia de seguridad y salud en el trabajo.
Actualmente, la norma principal en la materia la constituye la “Ley de seguridad y salud en el trabajo” (Ley 29783), cuya Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria incorporó el Artículo 168-A al Código Penal, que tipifica el delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo. Sin embargo, como consecuencia del lamentable caso McDonald’s se modificó nuevamente el mencionado artículo del Código Penal, realizando dos (2) importantes modificaciones a la norma: (i) la eliminación del requisito de la notificación previa de la infracción o incumplimiento y de la exigencia de que el resultado lesivo sea consecuencia directa de dicha inobservancia a efectos de que se configure el delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo; y, (ii) eliminación de la causal de exclusión de la responsabilidad penal en caso la muerte o lesiones graves sean producto de la inobservancia de las normas de seguridad y salud por parte del propio trabajador.
La propia Corte Suprema de Justicia constata el palmario desconocimiento por parte de la judicatura al diferenciar dos (2) áreas –aunque afines– distintas del Derecho: (i) Derecho del trabajo; y, (ii) Derecho de Seguridad Social. En efecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema establece que no se debe exigir a la parte demandante la presentación del Dictamen de la Comisión Evaluadora de Incapacidades con el fin de amparar la demanda, toda vez que este es solicitado únicamente a efectos del otorgamiento de pensiones de incapacidad y/o invalidez ante la Oficina de Normalización Previsional, mas no para demandas judiciales de indemnización por daños y perjuicios.
De igual manera, el Tribunal Constitucional, con ocasión de la Sentencia 10063-2006-P/TC, explicó que los exámenes médicos ocupacionales, certificados médicos o dictámenes médicos ocupacionales emitidos por entes públicos competentes no colegiados sí tienen eficacia probatoria y constituyen medios probatorios útiles e idóneos en el marco de un proceso contencioso-administrativo.
Finalmente, es importante destacar que la mayoría de montos indemnizatorios determinados por vía judicial resultan insuficientes e, incluso, incentivan el incumplimiento (incentivo perverso) por parte del empleador, quien lógicamente evaluará el mayor costo que supone implementar un adecuado Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SGST) comparándolo con el menor costo que asumiría en caso de una eventual sentencia condenatoria.
[1] Magister en Derecho (LL.M) con especialización en Litigación Oral de la Academia de Destrezas en Litigación de California Western School of Law, San Diego, California. Doctorando en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UNMSM. Profesor a tiempo parcial por la Universidad Tecnologica del Perú. Abogado por la UL. Socio del Estudio Jurídico Huancahuari Abogados & Asociados [http://www.huancahuari.com/].
[2] Máster en Derecho internacional por la Universidad de Paris-Nanterre. Máster por la Universidad de Estrasburgo. Estudios de Máster en Sciences Po Lyon. Ex Consultor del TJCA. Profesor de universidades. Abogado por la PUCP. Abogado asociado del Estudio Jurídico Huancahuari Abogados & Asociados.
[3] Perú 21, “Tragedia en Punta Negra: Trabajador de 24 años murió reparando horno en almacén de Plaza Vea y Vivanda”, 30 de enero de 2020. Disponible en web: https://peru21.pe/lima/tragedia-en-punta-negra-trabajador-de-24-anos-fallecio-reparando-horno-en-supermercado-noticia/ [fecha de consulta: 9 de febrero de 2020].
[4] CNN, “McDonald’s cierra por dos días todas sus tiendas en Perú tras la muerte de dos trabajadores”, 17 de diciembre de 2019. Disponible en web: https://cnnespanol.cnn.com/2019/12/17/mcdonalds-cierra-por-dos-dias-todas-sus-tiendas-en-peru-tras-la-muerte-de-dos-trabajadores/[fecha de consulta: 9 de febrero de 2020].
[5] D.U. N° 44-2019, “Decreto de Urgencia que establece medidas para fortalecer la protección de salud y vida de los trabajadores”, publicado el 30 de diciembre de 2019.
[6] La Vanguardia, “La explosión de un camión cisterna en Lima deja al menos 5 muertos”, 24 de enero de 2020. Disponible en web: https://www.lavanguardia.com/sucesos/20200124/473097161855/explosion-camion-cisterna-lima-peru-muertos.html [fecha de consulta: 9 de febrero de 2020].
[7] Sin embargo, es importante señalar que las unidades que transportan material peligroso como el GLP son supervisadas por entidades privadas (organismos de certificación y de inspección), acreditadas por el Instituto Nacional de Calidad (Inacal).
[8] Diario Correo, “Villa El Salvador: ¿se pudo evitar catástrofe originada por cisterna?”, 24 de enero de 2020. Disponible en web: https://diariocorreo.pe/edicion/lima/villa-el-salvador-se-pudo-evitar-catastrofe-originada-por-cisterna-explosion-noticia/ [fecha de consulta: 9 de febrero de 2020].
[9] Gestión, “Osinergmin: vehículo incendiado en Villa El Salvador circulaba con válvula de GLP abierto”, 31 de enero de 2020. Disponible en web: https://gestion.pe/peru/osinergmin-vehiculo-que-produjo-incendio-en-villa-el-salvador-circulaba-con-valvula-de-tanque-de-glp-abierto-tragedia-en-villa-el-salvador-nndc-noticia/ [fecha de consulta: 9 de febrero de 2020].
[10] El Comercio, “Osinergmin registró en el 2019 su peor nivel de gasto en fiscalización de hidrocarburos de la década”, 8 de febrero de 2020. Disponible en web: https://elcomercio.pe/economia/peru/daniel-schmerler-osinergmin-registro-en-el-2019-su-peor-nivel-de-gasto-en-fiscalizacion-de-hidrocarburos-de-la-decada-villa-el-salvador-noticia/. Véase también, El Comercio, “Ministro de Energía y Minas sobre Osinergmin: “Había una situación que advertimos como poco adecuada””, 7 de febrero de 2010. Disponible en web: https://elcomercio.pe/lima/sucesos/ministro-de-energia-y-minas-sobre-osinergmin-habia-una-situacion-que-advertimos-como-poco-adecuada-villa-el-salvador-glp-minem-noticia/ [fecha de consulta: 9 de febrero de 2020].
[11] Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU) en su Resolución 2200 A (XXI) de 16 de diciembre de 1966, ratificado por la República del Perú el 28 de abril de 1978.-
“Artículo 12
[…]
- Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
[…]
- b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
- c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
[…].”
[12] Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales(“Protocolo de San Salvador”), adoptado por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (OEA) el 17 de noviembre de 1988, ratificado por la República del Perú el 17 de mayo de 1995.-
“Artículo 7
Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo
Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular:
[…]
- la seguridad e higiene en el trabajo;
[…].”
“Artículo 10
Derecho a la Salud
[…]
- Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho:
[…]
- la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole;
[…].”
[13] De acuerdo al principio de primacía, también denominado de preeminencia o de prevalencia, según el cual en los casos de incompatibilidad entre una norma comunitaria y una norma nacional, se deberá preferir la primera, conllevando a la inaplicabilidad de la norma interna contraria a la comunitaria para el caso concreto. El principio de primacía se encuentra implícito en el Artículo 4 del Tratado de Creación del TJCA.
[14] De conformidad con el Artículo 3 del Tratado de Creación del TJCA, las normas jurídicas del ordenamiento jurídico comunitario generan obligaciones y derechos para las personas jurídicas y naturales de los Países Miembros una vez son publicadas en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, a menos que se señale expresamente una fecha posterior.
[15] Las normas jurídicas del ordenamiento jurídico comunitario no requieren ser incorporadas en las legislaciones nacionales de los Países Miembros para ser exigibles e invocadas ante tribunales nacionales. En virtud del Artículo 2 del Tratado de Creación del TJCA, las Decisiones obligan a los países miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el CAMRE o la Comisión de la CAN.
[16] Tratado de Creación del TJCA, codificado a través de la Decisión 472 de la Comisión de la CAN del 16 de setiembre de 1999, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 483 de 17 de setiembre de 1999.-
“Artículo 1.– El ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, comprende:
- a) El Acuerdo de Cartagena, sus Protocolos e Instrumentos adicionales;
- b) El presente Tratado y sus Protocolos Modificatorios;
- c) Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión de la Comunidad Andina;
- d) Las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina; y
- e) Los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros entre sí y en el marco del proceso de la integración subregional andina.”
[17] El carácter supranacional del ordenamiento jurídico comunitario se deriva del principio de primacía.
[18] Artículo 107 del Estatuto del TJCA, aprobado mediante Decisión 500 del CAMRE, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 680 de 28 de junio de 2001.
[19] Artículo 32 del Tratado de Creación del TJCA y Artículo 121 de su Estatuto.
[20] CDESC, “El derecho al trabajo”, Observación General N° 14, párr. 15.
[21] OIT, “Resúmenes de Normas Internacionales del Trabajo”, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1988, p. 65.
[22] Corte IDH, “Caso Empleados de la Fábrica de Fuegos en Santo Antonio de Jesús y otros Vs. Brasil”. Disponible en web: http://www.corteidh.or.cr/docs/tramite/empleados_de_la_fabrica_de_fuegos.pdf [fecha de consulta: 9 de febrero de 2020].
[23] Corte IDH, “Caso trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil”. Sentencia de 20 octubre de 2016 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), p. 37, § 150. Disponible en web: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_318_esp.pdf [fecha de consulta: 9 de febrero de 2020].
[24] Ibídem, p. 39, § 160.
[25] El Comercio, “Osinergmin registró en el 2019 su peor nivel de gasto en fiscalización de hidrocarburos de la década”, Op. Cit.
[26] Convenio sobre las enfermedades profesionales (revisado), adoptado por la Conferencia General de la OIT el 4 de junio de 1934 en su decimoctava reunión. Disponible en web: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:312187:NO [fecha de consulta: 9 de febrero de 2020].
[27] Convenio sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, adoptado por la OIT en Ginebra el 17 de junio de 1964 en su cuadragésima octava reunión. Disponible en web: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C121#A13 [fecha de consulta: 9 de febrero de 2020].
[28] Otros instrumentos jurídicos directamente vinculados con la materia son los siguientes: Convenio 81 sobre la Inspección del Trabajo e Higiene Industrial, Convenio 102 sobre Seguridad Social, Convenio 103 sobre Protección de la Maternidad, Convenio 120 sobre Higiene en el Comercio y las Oficinas, Convenio 130 sobre Asistencia Médica y Prestaciones Monetarias de Enfermedad, Convenio 139 sobre Cáncer Profesional, Convenio 155 sobre Seguridad Social y Salud de los Trabajadores, Convenio 174 sobre la Prevención de Accidentes Industriales Mayores y Recomendación 181 sobre la Prevención de Accidentes Industriales Mayores.
[29] OIT, Tratado constitutivo adoptado en la conferencia de Washington celebrada entre el 29 de octubre y 29 de noviembre de 1919.
[30] OIT, Declaración relativa a los fines y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo (“Declaración de Filadelfia”) adoptada el 10 de mayo de 1944 durante la 26ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, congregada en Filadelfia.
[31] En ese sentido, Canessa Montejo, Miguel F. “Los derechos humanos laborales en el Derecho Internacional”, en Derecho PUCP N° 63, 2009, p. 357. Disponible en web: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r32265.pdf [fecha de consulta: 9 de febrero de 2020].
[32] Corte IDH, “Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá”. Sentencia de 18 de noviembre de 1999. (Excepciones Preliminares).
[33] Acuerdo de Integración Subregional Andino (“Acuerdo de Cartagena”), suscrito el 26 de mayo de 1969 en Cartagena, Colombia; modificado por el “Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena)” (“Protocolo de Trujillo”), aprobado el 10 de marzo de 1996 en Trujillo, Perú.
[34] El instrumento por el cual se estableció el TJCA es el “Tratado de Creación del TJCA”, firmado el 28 de mayo de 1979 en Cartagena, Colombia. Inició actividades en 1984. Se modificó su nombre mediante el Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena), “Protocolo de Trujillo”, suscrito el 10 de marzo de 1996 en Trujillo, Perú.
[35] Artículo 4 de la Decisión 584 del CAMRE, “Sustitución de la Decisión 547, Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo”, aprobada en Guayaquil, Ecuador, el 7 de mayo de 2004.
[36] De acuerdo con el Literal e) del Artículo 1 de la Decisión 584, el riesgo laboral debe ser entendido como la posibilidad de generarse un perjuicio al trabajador debido a una enfermedad ocupacional o accidente de trabajo por la exposición a un factor ambiental de peligro dentro del centro de trabajo o con motivos del desempeño laboral.
[37] Interpretación prejudicial recaída en el Proceso 109-IP-2018, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 3714 del 7 de agosto de 2019, p. 7, § 1.3. Disponible en web: http://www.comunidadandina.org/DocOficialesFiles/Gacetas/Gaceta%203714.pdf [fecha de consulta: 9 de febrero de 2020].
[38] Ibídem, p. 9, § 1.8- §1.9.
[39] Ibídem, p. 10, §1.10.
[40] Se consideran daños derivados del trabajo las enfermedades, patologías o lesiones producidas con motivo u ocasión del trabajo, es decir, que guarden una “relación causal” con las funciones o labores desempeñadas por el trabajador dentro del centro de trabajo.
[41] En virtud del “principio de la carga dinámica de la prueba”, a efectos de acreditar la no concurrencia de la “relación causal”, el empleador debe contar con un manual de organización de funciones (MOF), el cual tendría como finalidad principal probar las funciones del trabajador y, al igual que los certificados de identificación genérica de riesgo por función, acreditar la falta de exposición a factores de riesgo, peligro, toxicidad o insalubridad.
[42] D.S. N° 42-F, “Reglamento de Seguridad Industrial”, publicado el 22 de mayo de 1964.
[43] D.S. N° 29-65-DGS, “Reglamento para la apertura y control sanitario de plantas industriales”, publicado el 8 de febrero de 1965.
[44] D.S. N° 21-83-TR, “Normas básicas de seguridad e higiene en obras de edificación”, publicado el 23 de marzo de 1983.
[45] D.S. N° 9-2005-TR, “Reglamento de seguridad y salud en el trabajo”, de 28 de septiembre de 2005.
[46] D.S. N° 11-2006-VIVIENDA, “Aprueban 66 normas técnicas del reglamento nacional de edificaciones”, publicado el 5 de mayo de 2006.
[47] Ley N° 28806, “Ley general de inspección del trabajo”, publicada el 19 de julio de 2006.
[48] D.S. N° 19-2006-TR, “Reglamento de la Ley general de inspección del trabajo”, publicado el 28 de octubre de 2006.
[49] R.M. N° 375-2008-TR, “Aprueban la Norma Básica de Ergonomía y de Procedimiento de Evaluación de Riesgo Disergonómico”, publicado 28 de noviembre de 2008.
[50] R.M. N° 480-2008-MINSA, aprueba la NTS 068-MINSA-DGSP-V1, “Norma Técnica de Salud que establece el Listado de Enfermedades Profesionales”, de 14 de julio de 2008.
[51] Ley N° 29783, “Ley de seguridad y salud en el trabajo”, publicada el 20 de agosto de 2011.
[52] D.S. N° 5-2012-TR, “Reglamento de la ley de seguridad y salud en el trabajo”, publicado el 25 de abril de 2012. Es preciso señalar que anteriormente ya existía una norma de carácter especial únicamente a las empresas del sector minero: D.S. N° 55-2010-EM, “Reglamento de seguridad y salud ocupacional y otras medidas complementarias en minería”, publicado el 22 de agosto de 2010; actualizado mediante D.S. N° 24-2016-EM, “Reglamento de seguridad y salud ocupacional en minería”, publicado el 28 de julio de 2016.
[53] Disposición modificada por el Artículo 2 de la Ley N° 30222, publicada el 11 de julio 2014.
[54] D.U. N° 44-2019, “Decreto de Urgencia que establece medidas para fortalecer la protección de salud y vida de los trabajadores”, publicado el 30 de diciembre de 2019.-
Disposiciones Complementarias Modificatorias
“Primera.- Modificación del artículo 168-A del Código Penal, aprobado por el Decreto Legislativo N° 635
Modifícase el artículo 168-A del Código Penal, aprobado por el Decreto Legislativo N° 635, conforme al siguiente texto:
Artículo 168-A.- Atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo
El que, deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores de forma grave, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si, como consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo, se causa la muerte del trabajador o terceros o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte y, no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave.”
[55] La Ley, “Modifican el Código Penal tras el caso McDonald’s”, 30 de diciembre de 2019. Disponible en web: https://laley.pe/art/9004/modifican-el-codigo-penal-tras-el-caso-mcdonalds [fecha de consulta: 9 de febrero de 2020].
[56] Véase, sobre el principio de la carga dinámica de la prueba en el procedimiento laboral, Arias Núñez, Ariel, “La aplicación de la Carga Dinámica de la Prueba en el Procedimiento Laboral”, Trabajo final para optar por el título de Magíster en Derecho Profundización en Derecho Laboral y Seguridad Social, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2016. Disponible en web: http://bdigital.unal.edu.co/54502/1/arielariasnu%C3%B1ez.2016.pdf. Véase también, Gómez Restrepo, Alejandro, “La carga dinámica de la prueba en el procedimiento laboral colombiano”, Trabajo final para optar por el título de Especialización en Derecho Procesal Contemporáneo, Universidad de Medellín, Medellín, 2015, pp. 56 y ss. Disponible en web: http://repository.udem.edu.co/bitstream/handle/11407/2209/TG_EDPC_13.pdf?sequence=1 [fecha de consulta: 9 de febrero de 2020].
[57] En virtud de la inversión del onus probandi, en caso de accidentes y enfermedades profesionales, corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o atenuante de su responsabilidad; no pudiendo apreciarse como circunstancia eximente de la responsabilidad del empleador, que ocasione a su vez la ruptura de la relación o nexo causal, la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual o a la confianza que éste inspira (culpa profesional). En ese sentido, Casas Benaiges, Alba, “El accidente de trabajo y la enfermedad profesional: La posible responsabilidad penal del empresario fuera del centro de trabajo”, Tesis para optar por el Grado en Relaciones Laborales, Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, 2015, pp. 6-15. Disponible en web: https://repositori.upf.edu/bitstream/handle/10230/24788/Casas_2015.pdf?sequence=1&isAllowed=y [fecha de consulta: 9 de febrero de 2020].
[58] Adicionalmente, el empleador debería presentar, por ejemplo, material probatorio idóneo para acreditar que contaba con un adecuado Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo (SGSST) durante el periodo de tiempo de la relación laboral a fin de probar la diligencia debida y también debería suministrar el correspondiente registro de inspecciones se seguridad y salud en el trabajo a efectos de probar que cumplía con diligencia el sistema de seguridad y salud en el trabajo, bajo el principio de mejora continua de las condiciones de trabajo, subyacente de la Decisión 584.
[59] Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, Casación Laboral N° 567-2012 (Lima), de 18 de enero de 2012.
[60] Ibídem, Octavo Considerando.
[61] T.C. Expediente 10063-2006-P/TC. Sentencia de 8 de noviembre de 2007, fundamento 97.
[62] Expediente N° 19941-2014-0-1801-JR-LA-03, parte demandante patrocinada por el Estudio Jurídico Huancahuari Abogados & Asociados, cuantía: S/. 100,000.00.
[63] Expediente N° 314-2018-0-1801-JR-LA-01, parte demandante patrocinada por el Estudio Jurídico Huancahuari Abogados & Asociados,cuantía: S/. 104,286.00.
[64] Expediente N° 4501-2015-0-1801-JR-LA-06, parte demandante patrocinada por el Estudio Jurídico Huancahuari Abogados & Asociados.
[65] Expediente N° 44932015-0-1801-JR-LA-09, parte demandante patrocinada por el Estudio Jurídico Huancahuari Abogados & Asociados,cuantía: S/. 47,299.60.
[66] I.e., pérdida o disminución en la capacidad de trabajo en un porcentaje mayor o igual al 50%.
[67] Expediente N° 1886-2017-0-1801-JR-LA-23, parte demandante patrocinada por el Estudio Jurídico Huancahuari Abogados & Asociados, cuantía: S/. 107,373.93.
[68] Expedientes N° 126-2017-0-3202-JR-LA-01, 158-2017-0-3208-JR-LA-01, 206-2017-0-3208-JR-LA-01, 17999-2014-0-1801-JR-LA-13, 5168-2015-0-1801-JR-LA-15, 40-2017-0-1801-JR-LA-01 y 128-2017-0-1801-JR-LA-01, parte demandante patrocinada por el Estudio Jurídico Huancahuari Abogados & Asociados.
[69] Expedientes N° 20566-2013-0-1801-JR-LA-02, 31479-2014-0-1801-JR-LA-15, 331-2014-0-0701-JR-LA-01, 1727-2015-0-0701-JR-LA-02 y 3682-2015-0-1801-JR-LA-02 parte demandante patrocinada por el Estudio Jurídico Huancahuari Abogados & Asociados.
[70] Expedientes N° 664-2015-0-1801-JR-LA-16 y 29807-2012-0-1801-JR-LA-05, parte demandante patrocinada por el Estudio Jurídico Huancahuari Abogados & Asociados.
[71] Expediente N° 20566-2013-0-1801-JR-LA-02, parte demandante patrocinada por el Estudio Jurídico Huancahuari Abogados & Asociados, cuantía: S/. 50,000.00.
[72] Expediente N° 331-2014-0-0701-JR-LA-15, parte demandante patrocinada por el Estudio Jurídico Huancahuari Abogados & Asociados, cuantía: S/. 42,339.24.
