El diseño legal de las licencias por maternidad, paternidad o cuidados en el caso de las familias conformadas por personas del mismo sexo | Gabriela Salas

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Escrito por Gabriela Salas Zuñiga*

Tradicionalmente, se considera que el derecho es un concepto neutral y objetivo. Sin embargo, distintas voces, incluyendo la teoría jurídica feminista, han advertido que no es así. El derecho produce y legitima discursos e instituciones basados en estereotipos y roles de género (Facio y Fries: 1999).

Precisamente, la familia «tradicional», compuesta por un «papá» y una «mamá», es una de las instituciones que el derecho ha legitimado y naturalizado desde sus diferentes ramas, pese a que siempre han existido diversos modelos de familias.

En el ámbito laboral, la naturalización del modelo «tradicional» de familia se puede ver reflejado en el marco regulatorio de la licencia por paternidad. En efecto, si revisamos la Ley N° 29409, Ley que concede el derecho de licencia por paternidad a los trabajadores de la actividad pública y privada, encontramos lo siguiente:

 «Artículo 1.- Del objeto de la Ley

 La presente Ley tiene el objeto de establecer el derecho del trabajador de la actividad pública y privada, incluidas las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú, en armonía con sus leyes especiales, a una licencia remunerada por paternidad, en caso de alumbramiento de su cónyuge o conviviente, a fin de promover y fortalecer el desarrollo de la familia.»

De la lectura del artículo se desprende, que la licencia por paternidad no tiene como sustento el hecho de que el trabajador se convierta en padre, sino el que lo haga en el marco de una «familia tradicional», con lo cual, en estricto, las familias que escapan a este modelo, como es el caso de las familias conformadas por personas del mismo sexo, se ven en desprotección.

Si revisamos la Ley N° 26644, que regula el descanso por maternidad, no encontraremos un artículo que, de manera clara, como en el caso de la licencia paternidad, recoja el modelo «tradicional de familia». Sin embargo, lejos de responder a una visión más inclusiva del tema, en base a la cual se proteja a todos los tipos de familia, incluido a las familias compuestas por miembros del mismo sexo, busca atender a una realidad en particular muy dura, que es el gran número de familias monoparentales, lideradas por mujeres[1], lo cual da cuenta de las diferentes exigencias que recaen sobre hombres y mujeres en torno a la paternidad y maternidad, respectivamente.

Sin perjuicio de lo señalado, si revisamos con mayor detalle el artículo 2° la Ley N° 26644, encontramos algo interesante:

«Artículo 2.- Descanso por maternidad

Es el derecho de la trabajadora derivado del proceso biológico de la gestación que le permite gozar de noventa y ocho (98) días naturales de descanso distribuido en un período de cuarenta y nueve (49) días naturales de descanso prenatal y un período de cuarenta y nueve (49) días naturales de descanso postnatal.»

De la lectura del artículo podemos advertir que, para la ley peruana, la licencia por maternidad se justifica en el proceso biológico que sigue la mujer, situación que excluye de su goce a la pareja mujer de una trabajadora, a pesar de que ella haya acompañado a su pareja en todo el proceso de gestación.

De lo expuesto, resulta evidente que existe un vacío legal en torno al tema de licencias para el caso de los miembros de familias compuestas por personas de un mismo sexo, especialmente respecto de los miembros de estas familias que no participan del proceso biológico de concepción del niño. Quienes, si participan de este proceso, podrían, en principio, aunque con mayores dificultades en el caso de los hombres, acceder a la licencia por maternidad o paternidad.

Cabe advertir que esta situación de desprotección en perjuicio de las parejas del mismo sexo a quienes hemos hecho referencia en el párrafo anterior, no puede ser superada mediante el goce de la licencia por adopción tal y como sucede en otros países. Esto se debe a que nuestro sistema legal no permite la adopción por parte de una pareja del mismo sexo, situación que se ve reflejada en la Ley de Licencia por adopción, que, sea dicho de paso, no solo toma como presupuesto para su goce a la familia «tradicional», sino que consolida estereotipos de género, al establecer que será la trabajadora quien obligatoriamente tomará la licencia en caso la pareja adoptante labore para un mismo empleador[2].

A las dificultades expuestas, debe sumarse el hecho que en el Perú no se ha discutido si quiera el otorgamiento de licencias frente a procesos de fertilidad asistida de los cuales muchas parejas del mismo sexo se valen para convertirse en padres y madres, lo cual compromete aún más su situación.

Frente a la situación nacional comentada cabe preguntarse ¿Cómo manejan este tema otras jurisdicciones? Al día de hoy, en Europa, existen diferentes aproximaciones respecto al tema de las licencias por maternidad y paternidad para el caso de las familias compuestas por personas del mismo sexo, las cuales, dependen en gran medida del tipo de reconocimiento legal que se les otorgue a estas familias.

A continuación, he preparado un breve resumen del tratamiento de este tema en el continente europeo con base a la información recogida en el European Rainbow Index del 2020 y el informe sobre las licencias para las familias no tradicionales de la Comisión Europea:

Países Tipo de reconocimiento otorgado a las parejas del mismo sexo Tratamiento legal en el tema de licencias
Austria, Bélgica, Finlandia, Dinamarca, Francia, Alemania, Islandia, Irlanda, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Noruega, España, Suecia, Portugal. Se reconoce el matrimonio igualitario Las parejas conformadas por personas del mismo sexo son de manera conjunta considerados por ley como padres o madres del menor, sea a través de la adopción o de manera automática a través de la figura del » automatic second parent recognition».

Con base a lo señalado, estas parejas pueden utilizar de manera indistinta las licencias por maternidad, paternidad o de cuidados (parental leave).

Andorra, Grecia, Italia, Croacia, Estonia, Chipre, Irlanda del Norte, Hungría, República Checa, Eslovenia, Suiza. Se reconoce la unión civil o figuras similares A pesar de que estos países reconocen la unión civil, solo en Andorra, Estonia y Suiza, la pareja del mismo sexo del padre/madre biológica del menor puede convertirse en padre a través de un proceso de adopción. En este caso, la pareja del padre/madre biológica solo tendrá derecho a las licencias conferidas a los padres adoptantes mas no a aquellas diseñadas para los padres biológicos.
Armenia, Georgia, Rumania, Serbia, Ucrania, Moldavia, Montenegro, Eslovaquia, Bulgaria, Polonia, Lituania,

 

No se reconoce legalmente la unión de parejas del mismo sexo, ni el matrimonio igualitario. En estos países la pareja del mismo sexo del padre/madre biológico del menor no puede convertirse en padre/madre a través de la adopción. Con base a ello no puede gozar de ningún tipo de licencia pagada a pesar del nivel de involucramiento en los cuidados del menor.

Como se advierte, el goce de licencias para las parejas del mismo sexo, prácticamente, está condicionado al reconocimiento legal que les otorga el Estado. Si un Estado en particular no ha reconocido el matrimonio igualitario o unión de hecho para personas del mismo sexo, las chances de que las parejas del mismo sexo de los padres biológicos de los menores puedan gozar de una licencia a fin de apoyar en el cuidado del menor son nulas, limitando así el derecho de estas personas a cuidar a quienes son parte de su familia.

Dadas las diferentes aproximaciones de los Estados Europeos al problema bajo comentario, en el 2019, el Parlamento Europeo aprobó la Directiva sobre conciliación de la vida familiar y laboral que aborda también el tema de las familias «no tradicionales» incluidas aquellas formadas por personas del mismo sexo.

Esta Directiva es sin duda importante pues con su aprobación, los Estados miembros de la Unión Europea deberán iniciar un proceso de adecuación de su legislación nacional que garantice una licencia de al menos 10 días para los «second parents» en los lugares donde la legislación nacional reconoce esta figura, lo que, en los hechos garantizará un piso mínimo uniforme a favor de estas parejas. Como máximo, los Estados miembros de la Unión Europea tienen hasta el 2022 para implementar estos cambios legislativos.

No quiero cerrar este pequeño artículo sin mencionar que en un reciente estudio en los países que conforman la OCDE, se identificó que las parejas conformadas por hombres son quienes reciben la menor cantidad de días de licencia para cuidar a sus hijos. En efecto, de acuerdo al estudio conducido por la Universidad de California, solo en el 12% de los países de la OCDE, las parejas compuestas por hombres homosexuales reciben el mismo número de días de licencia para el cuidado de sus hijos que una pareja heterosexual.

¿A qué obedece esta diferencia en el tratamiento en materia de licencias que evidentemente perjudica a las parejas homosexuales? De acuerdo al estudio, esta situación obedece a la visión estereotipada de las mujeres como las principales responsables del cuidado de los niños en desmedro de los hombres quienes en comparación con las mujeres reciben un número reducido de días de licencia de paternidad o de cuidados.

Esta situación debería ser revisada pues, aun cuando ninguno de los miembros en una pareja homosexual pase por el proceso biológico de gestación, resulta evidente que sí deberá encargarse del cuidado del menor, responsabilidad que no podrá ser asumida plenamente con descansos tan reducidos como los que suele otorgarse a los padres.

En ese sentido, queda aún pendiente en estos países una verdadera deconstrucción o replanteamiento de la asignación de las labores de cuidado, en tanto estas no están ligadas al sexo del padre sino a quien asume el cuidado del menor.

Conclusión

La actual legislación laboral peruana desconoce a las familias conformadas por personas del mismo sexo al momento de otorgar licencias de maternidad, paternidad o cuidados, situación que solo termina agravando su situación de desprotección generalizada en el Perú.

Siempre bajo la excusa de que «hay temas más importantes» la discusión de estos tópicos es frecuentemente minimizada o banalizada. Es momento que dejemos de pensar en los derechos de las personas LGTBIQ+ como secundarios o complementarios. Exijamos que estos temas injustamente postergados sean abordados a fin de construir verdaderos espacios de trabajo igualitarios donde todos, sin importar nuestra orientación sexual podamos gozar de tiempo para cuidar a nuestras familias.

Bibliografía

Facio, Alda y Fries, Lorena. (1999). «Feminismo, género y patriarcado». En «Género y Derecho».

ILGA Europe. (2020) «European Rainbow Index».

Comisión Europea. (2019) «Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores»

Comisión Europea. «Leave policies and practice for non-traditional families».

Wong, E., Jou, J., Raub, A., & Heymann, J. (2020). Comparing the availability of paid parental leave for same-sex and different-sex couples in 34 OECD countries. Journal of Social Policy,49(3), 525-545.


Imagen obtenida de

* Asociada Senior del área laboral del Estudio Echecopar asociado a Baker & McKenzie International. Becaria del Centro de Formación de la OIT y participante del Gender Academy de la OIT. Especialista en Compensaciones por la Universidad del Pacífico

[1] De acuerdo a INEI, al 2019, el total de hogares de madres solas en el Perú alcanzó 645 mil 32 y de padres solos 120 mil 214.

[2] El artículo 4° de la Ley N° 27409 establece lo siguiente:  

Artículo 4.- Adoptantes cónyuges

Si los trabajadores peticionarios de adopción son cónyuges, la licencia será tomada por la mujer.

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