¿El Derecho penal debe “proteger a los idiotas”? | Raúl Sebastián Vergaray Merino

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Escrito por Raúl Sebastián Vergaray Merino (*)

Introducción

Esta pregunta se inspira en la genialidad de Alfredo Bullard, quien en su texto, “¿Es el consumidor un idiota? El falso dilema entre el consumidor razonable y el consumidor ordinario”, cuestiona los esquemas de las políticas de protección al consumidor y se pregunta qué conductas del consumidor deben ser protegidas por el Derecho. En esta ocasión, hemos decidido extrapolar tal dilema al Derecho penal basándonos en el siguiente instituto dogmático de la imputación objetiva: la imputación a la víctima. Siendo esta la pregunta que se buscará responder en el presente artículo: ¿El Derecho penal debe proteger a la persona que puso en juego sus bienes jurídicos por su dejadez o estupidez?

La imputación a la víctima como teoría excluyente de la tipicidad de la conducta del autor

Según nuestra Constitución, toda persona tiene derecho a su libre desarrollo y autodeterminación (artículo 2°, inciso 1). Esto implica que formar parte de un Estado de Derecho Constitucional nos permite desarrollarnos libremente en diversos ámbitos funcionales a la sociedad. Por ejemplo, ejercemos nuestra libertad de contrato cuando adquirimos un servicio de streaming online, nuestra libertad de expresión cuando compartimos por redes algo que nos sucedió hoy, de la misma manera que ejercemos las diversas libertades asentadas en nuestro orden constitucional, las cuales nos permiten realizarnos como personas. Ahora bien, en principio, la única limitación para el ejercicio de este derecho (el de la libertad) es el no transgredir la ley[1], ni vulnerar los bienes jurídicos de las demás personas -evitando todo abuso de derecho- (Varsi, 2005).

En esa línea, nuestro marco constitucional contiene tres perspectivas de libertad: la negativa, la positiva y la sustantiva. Para efectos de este texto vamos a centrarnos en las dos primeras categorías. La libertad negativa “pone énfasis en la ausencia de medidas de coerción para que cada cual pueda realizar o no una acción” (Alexy, 2008; Borowski, 2003, citado en Sosa, 2018). Es decir, esta libertad garantiza que el Estado no obstaculice la libertad que podemos ejercer dentro del marco de la ley. Mientras que, por otro lado, la libertad positiva “protege el ejercicio de la libertad humana en el sentido amplio, otorgando protección a todo lo que las personas quieran hacer y hagan” (Sosa, 2018, p. 182). Estas perspectivas de la libertad permiten la autodeterminación de la persona sobre su proyecto de vida, siempre que sus conductas sean compatibles con el orden constitucional. Como vemos, estas formas de entender la libertad hacen posible que podamos tomar decisiones y ejecutarlas materialmente en acciones.

Ahora bien, la libertad también tiene un costo. Pero, ¿cuál sería el “precio” que tenemos que pagar por el legítimo desarrollo de nuestra libertad? Las consecuencias y responsabilidades. Sin más, la respuesta cae por su propio peso: todos nuestros actos tienen consecuencias y somos los responsables de lidiar con ellas. Por ejemplo, el colegial que se ha portado mal en clase tendrá que recibir una nota en la agenda, el padre de familia que adquiere un plan de streaming deberá pagarlo mensualmente, el promitente que retrocede de la decisión de casarse deberá indemnizar a la contraparte[2], etcétera. En palabras más contundentes, “la libertad de actuación tiene como contrapartida la responsabilidad por las consecuencias” (Caro, 2014, p. 90). ¿Y cómo actúa el Derecho penal frente a esta libertad de acción acompañada de responsabilidades? Para responder esta interrogante, primero, debemos repasar sumariamente en qué consiste la imputación objetiva.

La imputación objetiva “supone la atribución de un sentido jurídico-penal específico a los términos legales que expresan la conducta típica” (Mir Puig, 2003, p. 8). Así pues, a la conducta que supera el riesgo permitido y, por tanto, quebranta el rol social de su autor, se le imputa un significado de antinormatividad, volviéndose típicamente relevante. Lo cual, indica que, dentro de las etapas de análisis de la teoría del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), la imputación objetiva se encuentra en la parte objetiva de la tipicidad. En síntesis, si no hay imputación objetiva, no hay tipicidad y, por ende, tampoco habrá delito.

En relación a esto, el maestro José Caro subraya tres institutos dogmáticos para la comprensión de la imputación objetiva 1) el riesgo permitido, 2) la prohibición de regreso y 3) la imputación a la víctima. Estaríamos encantados de detenernos en cada uno de estos puntos, pero con motivos de responder la anterior interrogante pasaremos a relatar en qué consiste la imputación a la víctima y su relación con el ejercicio de nuestras libertades.

La imputación a la víctima “es un instituto dogmático de la imputación objetiva que excluye la tipicidad de la conducta del autor en las situaciones donde la propia víctima participa en la interacción generadora del riesgo que se concreta en su autolesión” (Caro, 2014, p. 86). Es decir, no existirá imputación objetiva si es que en la víctima[3] recae la creación de su propio riesgo.

A continuación, hemos preparado un esquema y un ejemplo para entender mejor la figura:

La conducta típica del autor (que supera el riesgo permitido). Por ejemplo, el conductor que está manejando en un grave estado de ebriedad.

La autopuesta en peligro de la víctima. Por ejemplo, la universitaria que se sube al auto de este conductor (con el pleno conocimiento de su estado de ebriedad).

Caso hipotético. Si es que el conductor termina impactando su automóvil contra un poste de la autopista, provocando la muerte de su copiloto (la universitaria), de ninguna manera respondería penalmente por esta muerte. ¿Por qué? Porque la universitaria se puso a sí misma en peligro. Al subirse voluntaria y libremente al auto de una persona en grave estado de ebriedad, decidió arriesgar y sacrificar bienes jurídicos como su vida e integridad física, deliberadamente se puso en peligro. Por lo tanto, a pesar de que el conductor superó el riesgo permitido al conducir en ese estado, y que, quizás, si hubiese manejado sobrio, no habría sucedido tal tragedia, la autopuesta en peligro de la universitaria permite excluir la tipicidad de su conducta. Este solo responderá por el delito de manejar en estado de ebriedad, mas no por la muerte de la universitaria.

Teniendo más clara la definición de esta institución dogmática cabe preguntarnos cuál es el fundamento de la autorresponsabilidad de la víctima. Pues bien, esta figura se basa “en la autodeterminación personal. Todo ciudadano tiene garantizado un ámbito de autorresponsabilidad personal y ello también comprende a la víctima, como un ciudadano más” (Caro, 2014, p. 89). Asimismo, este principio tiene asidero constitucional, como lo mencionamos anteriormente, nuestra Constitución, establece que “toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad” (artículo 2º, inciso 1); lo cual, trae consigo el principio de autodeterminación. Este ámbito de libertad de autodeterminación permite a los ciudadanos gestionar los riesgos que implican sus acciones. Si estos optan por decisiones deficientes que los conduzcan a situaciones riesgosas para sus bienes jurídicos, estas conductas, y sus consecuencias, estarían al margen del amparo y protección del Derecho penal.

Es importante tener presente que la autonomía, que tenemos como ciudadanos de un Estado de Derecho, nos permite gestionar un proyecto de vida, y que no nos impongan uno. Estas acciones y decisiones que integramos en nuestras vidas, precisamente a través del ejercicio de nuestra autonomía, tendrán efectos directos: las consecuencias,  “pudiendo ser una de esas consecuencias la auto-lesión, que, en sí misma no genera interés alguno para el Derecho penal” (Caro, 2014, p. 90):

El reconocimiento por parte del Estado de un ámbito de libertad en el ciudadano obliga necesariamente a la garantía de un ámbito de autorresponsabilidad personal. El Estado deja de ser, en esos supuestos, un órgano superior, paternalista y controlador para convertirse en un ente que respeta a los ciudadanos, les permite, reconoce y garantiza una esfera de libertad y confía en que cada uno gestionará su ámbito de organización dentro de los límites de permisibilidad (libertad) y de respeto a los demás ciudadanos […]. El principio de autorresponsabilidad únicamente es viable si el Estado reconoce al ciudadano como un ser capaz de autogestionar determinados riesgos […]. Dicho principio es un criterio de dignificación del ser humano como persona en Derecho, como ser social titular de derechos y obligaciones: reconociendo su libertad, se le reconoce un ámbito en el que él, en ejercicio de su libertad, puede resultar (auto)lesionado. Y dicha lesión, normativamente irrelevante, se concibe como un producto de la libertad personal (Polaino y Polaino, 2012, citado en Caro, 2014) (la negrita es nuestra).

Para terminar, mencionemos algunos casos[4] que muestran una gestión deficiente (o estúpida) del agente y que resultan ser irrelevantes para el Derecho penal:

  1. Es medianoche y un adolescente se acuesta en medio de la autopista con el motivo de tomarse una foto para sus redes sociales. En el momento que le están haciendo la sesión fotográfica, una camioneta pasa velozmente, infringiendo los límites de velocidad, el adolescente no reacciona y termina atropellado.
  2. Un conductor le ofrece a una despachadora de gasolina un Iphone 13 nuevo a 300 soles. Le muestra el celular y la despachadora lo prueba y todo funcionaba bien. Emocionada acepta la oferta y corre a su casillero a sacar el dinero, a lo que antes el conductor le dice que por mientras va a cambiar el chip del celular. Viene con el dinero, el conductor le entrega el dispositivo, la despachadora agradece, lo guarda en su bolsillo y el vendedor se retira. A los diez minutos, se da cuenta que no le entregaron un celular, sino una maqueta de plástico.
  3. Un joven acaba de sufrir una ruptura amorosa. No sabe qué hacer para recuperar al amor de su vida. Luego de intentar hasta lo imposible, decide recurrir a un chamán. Este le dice que si le paga 500 soles en ese momento, él podía hacer un conjuro infalible para que su ex novia volviera a su lado en ese mes. El joven paga esa cantidad. Pasa el mes y su ex novia no regresa con él porque ha conseguido un nuevo enamorado. El triste joven va a la Fiscalía y, de la manera más estúpida, denuncia por estafa al chamán.
  4. Un ingeniero que sufre de sobrepeso decide hacerse una liposucción en una clínica privada. Cuando pasa por consulta le dicen que la operación cuesta alrededor de 5 mil dólares. Al ver que no está dentro de sus posibilidades sale triste de la clínica. Afuera, un señor se acerca y le ofrece una liposucción a 300 soles. El ingeniero interesado por la propuesta decide acompañar al señor. Llegan a una chabola, entran a un cuarto en pésimas condiciones y divisa en la pared certificados de las mejores universidades de medicina. El señor le dice que es doctor y que este es su cuarto de operaciones. El ingeniero acepta y empiezan la operación. Luego de la operación, el ingeniero termina con lesiones graves y anormalidades en su silueta.

Conclusiones

Los anteriores casos, reales e hipotéticos, demuestran que las personas, en el marco de su libertad, y dentro de sus cabales, pueden tomar pésimas, insensatas o estúpidas decisiones, que, corolariamente, ponen en peligro sus bienes jurídicos. Y si bien, para algunos, pueda resultar inadmisible que el Derecho penal no proteja situaciones como estas; allí donde la víctima vulnere sus deberes de autoprotección, se constituye un supuesto de autolesión y, por tanto, la responsabilidad recae en la víctima y se elimina la tipicidad de la conducta del autor (Caro, 2014, p. 51).


[1] Del artículo 2, inciso 24, literal b de la Constitución no se puede realizar una interpretación formalista. Es decir, “la ley” no solo se puede entender como la norma jurídica dictada por nuestro Congreso de la República. Esto debido a que no solo esa clase de normas restringen nuestras libertades. Tenemos, por ejemplo, reglamentos que establecen parámetros de conducta a funcionarios públicos, decretos supremos que imponen situaciones de inmovilización social obligatoria, entre otras normas constitucionales, legales e infralegales que dispone nuestro ordenamiento jurídico y que encorsetan nuestros derechos.

[2] Solo en el supuesto de hecho establecido en el primer párrafo del artículo 240 del Código Civil: Si la promesa de matrimonio se formaliza indubitablemente entre personas legalmente aptas para casarse y se deja de cumplir por culpa exclusiva de uno de los promitentes, ocasionando con ello daños y perjuicios al otro o a terceros, aquél estará obligado a indemnizarlos.

[3] Para poder aplicar la imputación a la víctima se necesita de un autor que haya superado el riesgo permitido fijado por su rol y, por tanto, haya defraudado las expectativas normativas de la sociedad. Ya que, “si en la situación concreta el autor no alcanza a superar los límites del riesgo permitido, entonces deviene innecesaria la aplicación del instituto de la imputación a la víctima porque el problema puede ser resuelto en un nivel categoríal anterior, en el del riesgo permitido” (Caro, 2014, p. 87).

[4] Me parece importante mencionar de dónde provienen estos ejemplos: 1) La creación de este caso hipotético fue inspirado en la moda juvenil, de hace un par de años, que consistía en subir fotos sentado o echado en la mitad de una autopista a altas horas de la noche; 2) Un caso real que me contó hace unos meses mi querida amiga Daniela Matta en una amena plática, de las muchas que solemos tener; 3) Este ejemplo lo escuché en una conferencia brindada por el didáctico fiscal Frank Almanza; 4) Este último es un caso hipotético que nos brindó mi estimado profesor José Caro en su clase de Teoría del Delito.


Referencias

Caro, J. (2014). Manual teórico-práctico de teoría del delito. Materiales de aplicación a la investigación y judicialización de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública. Ara Editores.

Jakobs, G. (2012). Legitimación del Derecho penal. ARA Editores.

Mir Puig, S. (2003). Significado y alcance de la imputación objetiva en Derecho penal. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 24, pp. 1-13.

Sosa, J. (2018). La libertad constitucional. Tres modelos esenciales de libertad y tres derechos de libertad. Pensamiento constitucional, 24, pp. 177-203.

Varsi, D. (2005, Julio). Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. El principio de libertad personal y el principio de legalidad. JUS. La República. https://jus.com.br/


(*) Sobre el autor: Estudiante de la Facultad de Derecho de la PUCP y director del Consejo Editorial de IUS 360.

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