Alejandro Toledo entre la espada y la pared: Odebrecht y Ecoteva.

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A propósito de la reciente ampliación de solicitud de arresto provisorio con fines de extradición de Alejandro Toledo, por parte del juez Richard Concepción Carhuancho, es necesario realizar un breve repaso sobre los 2 casos penales que enfrenta nuestro ex presidente prófugo, a fin de explicar las figuras jurídicas del (i) lavado de activos, (ii) tráfico de influencias, y (iii) el delito de colusión; pero, además, entender la figura del arresto provisorio y cómo es que la inclusión del delito de colusión en el caso Odebrecht, puede coadyuvar – o no- a que Estados Unidos acepte la solicitud de arresto provisorio.

CASO ECOTEVA

Eva Fernenbug, suegra de Alejandro Toledo, constituyó la empresa Ecoteva en Costa Rica, cuyos fondos fueron transferidos de la cuenta de una de las empresas de Josef Maiman (Confiado Internacional Corp.)[1]. Dichos fondos fueron usados para la compra de una casa en Las Casuarinas y una oficina en el edificio Omega; asimismo, se pagaron las hipotecas de las casas de Camacho y de Punta Sal de Toledo.

Hacia el 2015, el Ministerio Público denunció a Toledo por lavado de activos, pues el dinero de las millonarias compras inmobiliarias provendría de supuestas coimas en el gobierno de Toledo.

CASO ODEBRECHT

Cuando explota la bomba de la gran corrupción de Odebrecht, Jorge Barata, ex director ejecutivo de la empresa Odebrecht, señala que le entregó 20 millones de dólares a Toledo, mediante Maiman, a fin de que el ex presidente le adjudique los tramos II y III de la Interoceánica Sur, en ese sentido, Toledo habría intervenido en la designación de miembros de comité de Proinversión que estuvo a cargo de adjudicar la buena pro de la Interoceánica[2].

Se cree que el dinero proveniente de la coima de Odebrecht para conseguir licitaciones, habría sido lavado en empresas offshore como Ecoteva; pues, aparentemente, Maiman aparecería como testaferro. Sin embargo, es una cuestión aún por dilucidar para la fiscalía.

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Delitos presuntamente cometidos por Alejandro Toledo

Como sabemos, Toledo se encuentra en los Estados Unidos, y la fiscalía ha enviado una solicitud de arresto provisorio por los delitos de lavado de activos y tráfico de influencias en el caso Odebrecht, y por lavado de activos en el caso Ecoteva. Adicionalmente, se le ha acusado por el delito de colusión en el caso Odebrecht.

A continuación les explicamos estas figuras jurídicas:

a. LAVADO DE ACTIVOS

El delito de lavado de activos se encuentra regulado en el artículo 194 del Código Penal, el cual señala:

“El que adquiere, recibe en donación o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía presumir que provenía de un delito, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y, con treinta a noventa días- multa”

El delito de lavado de activos consiste en otorgar una apariencia legal y legítima a bienes y ganancias provenientes de actividades ilícitas[3]. El bien jurídico que se busca proteger al penalizar este delito es la legitimidad de la actividad económica, así como la transparencia en el sistema financiero. La alteración a ambos bienes jurídicos llevan a “causar daño al Estado, la sociedad, la economía u otros elementos fundamentales de la vida de un país”[4], pues aumenta la desconfianza en la Administración pública, el desprestigio del Estado como ente que garantiza la realización de actividades contractuales en aras de asegurar el bienestar social, y genera un desbalance económico al introducirse cantidades exorbitantes de dinero, generando así pánico bancario, problemas de liquidez y modifica el tipo de cambio al aumentar de manera abrupta la cantidad de divisas del mercado[5].

La realización de esta práctica sigue un delicado procedimiento. Primero, en la etapa de colocación, se ubica el dinero procedente de fuentes ilícitas en agencias de intermediación financiera más proclives a la falta de control. La segunda etapa es de intercalación. Como su nombre lo indica, el agente intercala operaciones financieras con la finalidad de aparentar la adquisición de bienes –muebles o inmuebles – de manera lícita. Finalmente, la etapa de integración. En esta etapa se introduce el dinero ya lavado en nuevas entidades financieras[6].

Una de las grandes problemáticas que se necesita saldar para hacer frente a este delito es permitir que la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), encargada de recibir, analizar, evaluar y transmitir información de aquellos sujetos inmiscuidos en actividades relacionadas al delito de lavado de activos, no puede acceder a toda la información de los investigados, debido a que el artículo 2.5 de la Constitución peruana establece que el Secreto Bancario solo puede ser solicitado a pedido de un juez, Fiscal de la Nación o alguna comisión investigadora del Congreso. Es por ello que el porcentaje de reportes por este delito ha crecido entre 20% y 30% por año desde el 2008[7].

b.  TRÁFICO DE INFLUENCIAS

El delito de tráfico de influencias, regulado en el artículo 400 del Código Penal señala:

“El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.»

El delito de tráfico de influencias consiste en solicitar la ayuda de un tercero con la finalidad de obtener ventajas comparativas con respecto a una actividad que se piensa llevar a cabo. Dado el cargo que tenía Alejandro Toledo al momento de realizar el acto delictivo descrito, la pena no sería menor de 4 años.

Si bien es cierto que el delito de tráfico de influencias realizado por un funcionario público debilita en gran manera la credibilidad y confianza en la Administración Pública, ¿Es este el bien jurídico que se protege? La respuesta es no.

La poca o mucha credibilidad en la Administración Pública corresponde a un análisis subjetivo, dado a que se basa en el criterio de cada persona. La Administración Pública no puede poner en duda los principios que orientan a la buena realización de acciones que generarán beneficios a toda la sociedad. Es por ello que cuando se sanciona a un funcionario que ha permitido que los ciudadanos perciban de manera negativa las funciones de la Administración Pública, lo que se busca es avalar y reafirmar los principios que rigen a la misma, principios tales como “la imparcialidad, transparencia, legalidad, gratuidad, entre otros”[8]. Son los principios vinculados a la Administración Pública los bienes jurídicos que la sanción a este delito protege.

Así, para reafirmar estos principios la justicia no debe vacilar en sancionar a los responsables que, no solo han usado el poder que el pueblo les ha conferido para realizar actividades en contra de los intereses de la Nación, sino que además han degradado la credibilidad de un Estado que tiene como fin esencial la protección de la persona y su dignidad.

c. DELITO DE COLUSIÓN

El delito de colusión, presente en el artículo 384 del Código Penal, señala lo siguiente:

«El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.»

El delito de colusión consiste en realizar un acuerdo ilegal entre el funcionario público y el sujeto interesado en una licitación, contrato u otra operación con la finalidad de que el primero intervenga de manera ilícita para asegurar la realización de acción favorable a los intereses del interesado. Se trata de un hecho desleal, el en cual el funcionario público quebranta la finalidad de la Administración Pública –brindar determinados servicios destinados a satisfacer las necesidades de la población – y genera un grave daño al interés público. Este delito protege la asignación eficiente de recursos públicos[9].

Mucho se habla de la imparcialidad con la que debe actuar el funcionario público al momento de buscar la mejor opción en aras de garantizar el bienestar social. Sin embargo, ¿Realmente el funcionario debe ser imparcial al momento de escoger al encargado de desarrollar una obra pública? La respuesta es sí.

La imparcialidad es un principio destinado a otorgar el mismo trato, en este caso, a los interesados en adquirir una licitación pública, es decir, evitar todo tipo de discriminación, brindando las mismas oportunidades para que estos presenten sus mejores ofertas en aras de asegurar un contrato con el Estado. El funcionario público, por su parte, debe decidir la mejor opción con la finalidad de proteger el interés social.

Sin embargo, es sabido que no todos los interesados pueden acceder a contratar con el Estado. Algunos[10] consideran que es precisamente en esta etapa donde el funcionario público debe dejar su imparcialidad para decidir cuál será la empresa que mejor garantice un beneficio a la sociedad. Postura que no compartimos, ya que es el principio de Imparcialidad el que rige las acciones que llevarán al Funcionario Público a tomar una decisión con la finalidad de garantizar el interés público. El ganador de la licitación, contrato o suministro, simplemente es el resultado de poner en práctica aquellos principios relacionados al ejercicio de la Función Pública.

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Arresto provisorio con fines de extradición

El Perú, la extradición es otorgada por el Poder Ejecutivo, previo informe de la Corte Suprema, según los tratados y conforme al principio de reciprocidad; cabe señalar que no se concede la extradición si se persiguen delitos políticos (artículo 37 de la Constitución Política del Perú).

En el artículo VIII del Tratado de Extradición entre Perú y EEUU (Tratado), se menciona que en casos de urgencia, el Estado requiriente, en este caso Perú, tiene la posibilidad de solicitar detención preventiva del reclamado (Toledo), siempre que se presente la solicitud de extradición. En concordancia con ello, el artículo 527 del Código Procesal Penal peruano (CPP), señala que también se podrá solicitar cuando exista peligro de fuga.

El arresto provisorio, de acuerdo al numeral 2, artículo VIII del Tratado, debe contener los siguientes elementos:

La detención preventiva es solicitada por el Juez Penal a cargo, a los Estados Unidos, con conocimiento del Ministerio Público y mediante la INTERPOL (numeral 1, artículo 527 CPP).

Tanto para el caso Odebrecht, como para el de Ecoteva, se ha solicitado arresto provisorio con fines de extradición del ex presidente Toledo, acusándolo de haber cometido los delitos de tráfico de influencias y lavado de activos, y tráfico de influencias, respectivamente.

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Ampliación de solicitud de arresto provisorio: El delito de colusión, correlato en el derecho estadounidense.

Sin embargo, recientemente, respecto del caso Odebrecht, el juez Concepción Carhuancho ha ampliado la solicitud de arresto provisorio, aduciendo que también se acusa a Toledo por el delito de colusión. Ante este panorama, ¿cómo coadyuva el hecho de que se haya ampliado dicha solicitud con este delito? ¿No era suficiente con los otros delitos imputados?

Para el penalista José Arrieta[11], hubo dos problemas con la solicitud original de arresto provisorio contra Toledo, ya que se le imputaba los delitos de lavado de activos y tráfico de influencias, pero la cuestión era que en cuanto al lavado de activos, no resultaba claro que realmente Josef Maiman fuese el testaferro de Toledo; y, con respecto al tráfico de influencias, “este delito o no es un delito en Estados Unidos o solo es un delito menor. Las reglas sobre lobby son mucho más amplias para el derecho estadounidense, en ese sentido, solicitar a alguien que use sus influencias para abrir puertas en la administración no es necesariamente ilegal”.

La extradición procede siempre que el delito que se le imputa al reclamado sea delito en ambos países parte del Tratado, por eso es que tanto para la extradición como para el arresto provisorio (si se considera que existe peligro de fuga) los delitos imputados han de existir en ambos países; en esa misma línea, al incluir el delito de colusión, es decir, ampliar la solicitud, se refuerza el caso Odebrecht, pues es un delito que posee un correlato en el derecho estadounidense y podría ayudar muchísimo a que el juez en Estados Unidos, acepte la solicitud de arresto provisorio con fines de extradición.


Fuente de imagen: Gestión.pe

[1] http://elcomercio.pe/politica/justicia/alejandro-toledo-conectan-odebrecht-caso-ecoteva-402013

[2] http://peru21.pe/politica/odebrecht-juez-amplio-solicitud-arresto-alejandro-toledo-colusion-2292662

[3] El delito de Lavado de Dinero en el Perú, Víctor Prado Saldarriaga. Pág. 2

[4] Superintendencia de Banca, Seguros y AFP [PDF]

http://www.sbs.gob.pe/repositorioaps/0/2/jer/sistprev_laft/20170420_EVNARETER.pdf

[5] http://jarbulur.blogspot.pe/2011/09/introduccion-al-lavado-de-activos.html

[6] El delito de Lavado de dinero en el Perú, Víctor Prado Saldarriaga. Pág. 3

[7]http://rpp.pe/politica/actualidad/reportes-de-lavado-de-activos-crece-entre-20-y-30-por-ano-desde-el-2008-noticia-643551

[8] Pág. 24: Apuntes sobre un bien jurídico protegido en el delito de tráfico de influencias. Idehpucp

[9] http://idehpucp.pucp.edu.pe/comunicaciones/opinion/dato-anticorrupcion-existen-indicios-de-colusion-en-reciente-denuncia-sobre-alianza-para-el-progreso/

[10] Raúl Ernesto Martínez Huamán en: El bien jurídico penalmente protegido en el delito de colusión. Pág. 21

[11] LL.M en la Universidad de Minnesota.

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