Derecho y economía: una visión práctica a travéz del problema de la donación de órganos en el Perú

Ha pasado casi un año y medio desde la publicación del Decreto Supremo 011-2010-SA[1],Reglamento de la Ley 29471, Ley que promueve la obtención, la donación y el trasplante de órganos o tejidos humanos. Su creación tuvo como objetivo aumentar significativamente el número de donantes de órganos en el país, que para el 2009 bordeaba el 13.8% de la población con adulta[2]. Esto tendría directa relación con el último lugar del Perú en la tasa de donantes en Latinoamérica[3].

Para ello, el mencionado Reglamento ideó, como solución a tan delicada situación, el “Acta de Consentimiento” para la donación voluntaria de órganos y tejidos. Dicha acta busca aumentar el índice de donantes al: (i) establecer una prueba fehaciente de la voluntad de la persona y, (ii) evitar que después de fallecer, un familiar se niegue a donar tus órganos, pese a tu deseo de hacerlo cuando estabas con vida.

Aunque la intención es loable, la solución planteada, desde mi punto de vista, no ha tenido ni tendrá el éxito esperado: en su primer año, sólo suscribieron el acta 13 600 personas[4] (este número es bajo tomando en cuenta que el 75% de peruanos muestra interés en donar sus órgano después de fallecido[5]).

La razón principal de tan limitada cifra es que el Estado ignoró, al momento de elaborar su política, los factores psicológicos que influyen en el razonamiento del ser humano al momento de tomar una decisión como la de donar sus órganos. En efecto, de acuerdo al planteamiento del Derecho y Economía Conductual (DyEC), en muchos ámbitos el individuo se ve influenciado constantemente por situaciones ajenas que condicionan sus preferencias. Así, se verá afectado por contextos, emociones, reglas supletorias, entre otros. Esto no significa que los seres humanos somos irracionales e impredecibles; por el contrario, somos racionales, pero con limitaciones cognoscitivas. Así, la manera en cómo nos presentan la información puede modificar nuestras preferencias y, por tanto, impactar en el éxito o fracaso de una política pública.

Este fue el problema del planteamiento del Estado: ha generado un contexto que no incentiva a la donación de órganos. En efecto, si ya es difícil que alguien decida donar sus órganos al momento de llenar el formulario de RENIEC (donde únicamente debe colocar un SÍ a la pregunta sobre donación), ¿cuáles son las probabilidades de que la cantidad de donantes aumente significativamente en el país a través del llenado de un acta de consentimiento?… Ante ello, cabe preguntarse, ¿cómo debió plantearse la política pública?

Un estudio de Johnson y Goldstein[6] puede darnos una aproximación. Ellos observaron la existencia de una diferencia sustancial entre el porcentaje de donantes de órganos en distintos países de Europa, tal como muestra la siguiente figura:

Uno puede pensar que las diferencias entre el grupo amarillo y azul podrían sustentarse en cuestiones morales, religiosas o culturales. En realidad ello no es así, pues no explicaría por qué países que culturalmente se parecen tanto como Dinamarca y Suecia; Alemania y Austria, u Holanda y Bélgica presentan diferencias diametrales respecto a la predisposición de sus habitantes para donar órganos. O, desde otro punto de vista, tampoco explicarían las similitudes entre países tan distintos culturalmente como Portugal y Polonia, o Francia y Hungría.

La respuesta es mucho más simple: todo se debe al contexto dentro del cual el Estado presentó la información a los individuos. En los países con menor porcentaje de donantes, el formulario mediante el cual el ciudadano optará por donar o no sus órganos señala algo así: “Si desea participar en el programa de donación de órganos, revise la casilla de abajo”. El resultado: la gente no revisa la casilla de abajo y, por tanto, no se integra al programa.

De otro lado, en los países en los cuales existe un mayor porcentaje de donantes, la cartilla señala algo como: “Si no desea participar en el programa de donación de órganos, revise la casilla de abajo”. El resultado: la gente no revisa la casilla de abajo, pero ahora, contrariamente a lo anterior, sí se integra al programa.

Resulta impresionante cómo una decisión tan simple como agregar un “NO” en el formulario puede tener un impacto directo en el éxito o fracaso de una política pública. El contexto en que se presentó la propuesta de donación, pese a la inexistencia de costos de transacción suficientemente altos como para pensar que el individuo no puede tomar la decisión que realmente quiere, demuestra que es posible influenciar en las preferencias individuales.

¿Cuál es la relevancia de lo anteriormente mencionado para el Análisis Económico del Derecho (AED)? Muchas observaciones han demostrado que el AED yerra sistemáticamente en varias de sus predicciones al no tomar en consideración el factor contextual (psicológico)dentro de sus modelos. Este hecho no puede pasarse por alto en el mundo del Derecho, donde debe predecirse el comportamiento de la gente para evitar regulaciones ineficientes. Ante ello, El DyEC plantea un modelo económico más desarrollado; muy similar al del AED, pero complementado con un nuevo componente: la racionalidad acotada.

Antes de pasar a explicar qué entendemos por racionalidad acotada, es importante diferenciar el término “racionalidad” en el lenguaje cotidiano y en el lenguaje económico clásico.

En el día a día, cuando hablamos de alguien racional, nos referimos a una persona razonable, cuyas acciones se guían de forma apropiada por consideraciones de sus valores e intereses; es sinónimo de sentido común. El término “racional” en economía es distinto; sólo se refiere a que las preferencias del individuo deben ser coherente, consistentes y constantes. Uno puede creer en lo que quiera, pero mientras seas coherente, consistente y constante, no serás irracional. Lo mismo se aplica a las preferencias. Puedes preferir ser odiado a ser amado, pero mientras tus preferencias sean consistentes, eres racional en términos económicos[7].

Tanto el ser “racional” del AED, como el ser “racional acotado” del DyEC son razonables. La diferencia se aprecia desde el aspecto económico; en cómo estos conceptos impactan en la capacidad de los modelos para predecir conductas.

De acuerdo al planteamiento del AED, las preferencias son “acontextuales”, es decir, previas al contexto. Así, el AED predecirá que el individuo “racional” siempre decidirá igual luego de un análisis costo beneficio, sin importar el contexto[8]. Sin embargo, ello no explicaría las diferencias en los resultados obtenidos por Johnson y Goldstein.

En cambio, el DyEC sugiere que las preferencias se forman de manera posterior al contexto. No es que las preferencias sean inconstantes, simplemente son constantes “dentro de un contexto”. Así, el ser “racional acotado” tiene limitaciones cognoscitivas que, dependiendo de la forma en que se le presente la información, pueden determinar sus preferencias. Ello explica los resultados tan diferentes obtenidos en los distintos países de Europa, donde la gente, frente a la misma información, tomó decisiones radicalmente opuestas.

Así, dada la importancia de la inclusión de factores conductuales al momento de la elaboración de políticas públicas como la de donación de órganos, hubiese sido acertado que el Estado tome en consideración el contexto dentro del cual se presenta la información al individuo para que éste decida eficientemente. Este sería un gran paso para solucionar la incompatibilidad existente entre la cantidad de gente dispuesta a donar sus órganos y la que efectivamente lo ha decidido así ante la RENIEC.

Luego de esta discusión, seguramente quedará abierta la pregunta de hasta qué punto es legítimo que el Estado influya en las decisiones de la gente. En un próximo post discutiremos esto, y veremos que el AED y DyEC, en realidad comparten los mismos objetivos.