Tenencia y régimen de visitas en tiempos de Aislamiento Social Obligatorio | Erika Zuta

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Escrito por Erika Zuta Vidal[1]

El Aislamiento Social Obligatorio establecido mediante Decreto Supremo N° 044-2020 PCM (prorrogado por el D.S. 051 y 064-PCM), debito al brote del COVID-19,  nos ha traído, sin duda, un cambio sustancial en nuestras vidas, no solo en el ámbito profesional, educativo, sino también familiar. Sin embargo, una de las poblaciones más vulnerables dentro de todo este cambio han sido, sin duda, nuestros niños, niñas y adolescentes, a quienes se les ha restringido múltiples derechos, tales como: la libertad, la recreación, la libertad de tránsito, la educación, entre otros y por lo que, muchas veces, se han visto tratados como objetos que deben acatar las normas sin explicación alguna.

En esta oportunidad, nos centraremos en el ámbito familiar donde las relaciones de los hijos menores de edad con sus padres está regulado a través de la institución denominada patria potestad, entendida como el conjunto de derechos y deberes recíprocos entre padres e hijos. Implica el ejercicio de la labor de cuidado, vivir con los hijos, darles educación, brindarles alimentos, representarlos, entre otras. Pero, también debemos tratar a los niños, las niñas y adolescentes como sujetos de derecho, cuya autonomía va en progreso, según su edad y madurez y que por lo tanto, su opinión y sus intereses deben ser escuchados y tomados en cuenta, en compatibilidad con el entorno en que se desenvuelven y el diferente grado de evolución alcanzado por cada uno de ellos.

Dentro de la patria potestad, destacan una serie de atributos, entre los que tenemos la tenencia, el régimen de visitas y los alimentos. La tenencia es el derecho que tienen los padres y los hijos de vivir juntos, no obstante, muchas veces, ello no es posible y cada progenitor forma un hogar separado y por lo tanto, existen varias posibilidades, entre las que podemos mencionar: uno de los padres ejerce la tenencia exclusiva y el otro lo visita algunos días, los padres ejercen la tenencia compartida (tienen igualdad de tiempo de convivencia con sus hijos), también existen casos en que solo uno de los padres está a cargo de sus hijos, ya sea porque uno de los padres falleció o porque no fue reconocido o declarado judicialmente padre.

Nos centraremos, en aquellos niños, niñas y adolescentes cuyos padres viven separados y por lo tanto, pueden encontrarse bajo un régimen de tenencia compartida o de tenencia exclusiva y establecimiento de un  régimen de visitas, resuelto por el poder judicial, por un acuerdo conciliatorio o un acuerdo privado. El artículo 81 del Código de Niños y Adolescentes nos coloca en estos dos supuestos y privilegia el común acuerdo de los padres y el parecer del niño, niña o adolescente y a falta de acuerdo resuelve el juez.

El artículo 9 de nuestra Convención sobre los Derechos del Niño estipula lo siguiente:

“Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.  Estamos pues, ante una situación en el cual debemos velar primero, por la vida, la salud e integridad de los niños, niñas y adolescentes, en ese sentido, entendemos que mientras dure la emergencia, los regímenes de tenencia compartida o régimen de visitas quedan suspendidos, lo contrario sería ir contra  de su salud y su interés superior. La Ley 30466 señala que “el interés superior del niño es un derecho, un principio y una norma de procedimiento que otorga al niño el derecho a que se considere de manera primordial su interés superior en todas las medidas que afecten directa o indirectamente a los niños y adolescentes, garantizando sus derechos humanos”.

Para los casos de padres que tengan un régimen de visitas o de tenencia compartida no se ha establecido ninguna disposición específica al respecto durante el estado de emergencia, pero consideramos que deberán permanecer en el hogar en el cual estaban cuando se inició el aislamiento social puesto que existe una imposibilidad legal de desplazamiento, pero, principalmente porque los podemos exponer al peligro.

Si bien el D.S. 044-2020 PCM permite el desplazamiento para quienes realicen labores de asistencia y cuidado a niños, niñas y adolescentes, ello está dirigido para aquellos trabajadores que brindan dichos servicios y no, con el objeto de que los padres ejerzan una custodia compartida o cumplan con un régimen de visitas (Resolución Ministerial N° 309-2020-IN). Por lo tanto, un ejercicio responsable de la patria potestad nos llevaría a pensar en el bienestar de nuestros hijos, su cuidado y su salud, aunque ello implique que no tenga contacto físico con uno de los padres mientras dure el aislamiento social obligatorio o el peligro de contagio, no obstante, si debería tener contacto virtual con ellos.

Las normas dadas hasta el momento durante el Estado de Emergencia Nacional no han contemplado estas situaciones. No obstante, ambos padres gozan de la patria potestad y las decisiones que se tomen en cuanto al cuidado del niño, la escuela y los horarios deberían ser consensuados entre los progenitores. Además, el padre o la madre que no puede vivir con su hijo, debe tener espacios de contacto e, incluso, de cuidado, a través de videollamadas, llamadas telefónicas, correos electrónicos, entre otros.  No olvidemos que es un derecho de los niños, las niñas y los adolescentes el mantener contacto con el padre o madre con quien no viven, antes que un derecho del padre de compartir tiempo con su hijo.  Sin embargo, solo nos queda exigir a los padres que dejen de lado sus diferencias y que tomen decisiones siempre pensando en el interés superior de sus hijos e hijas. Todo ello depende, por ahora, del acuerdo que lleguen los padres, puesto que situaciones de este tipo no están hoy siendo observadas, esclarecidas y menos definidas por el Poder Judicial.

Otras de las situaciones que también debemos considerar son aquellas en las cuales uno de los padres se encuentra infectado, realiza trabajo fuera del hogar durante la pandemia o está dentro de la población signada como de alto riesgo, en dicho casos lo recomendable sería que permanezca con el otro progenitor.

Tampoco se ha previsto una salida ante estos casos pero, dado que los padres siguen ejerciendo la patria potestad, así no convivan con sus hijos, por lo cual, en aras del interés superior del niño y tomando en cuenta su opinión según la etapa evolutiva en la que se encuentren, debería permitirse que el otro progenitor se quede al cuidado de los hijos.

Por lo cual, consideramos que cualquier cambio en el régimen de tenencia de los niños, las niñas y los adolescentes durante este aislamiento, debe ser excepcional y solo en casos extremos puesto que se debe evitar su desplazamiento porque ello pone en riesgo tanto la salud y vida de los niños y el progenitor.

Como hemos señalado, no se han establecido normas que coadyuven o aclaren estos temas, salvo para los casos en los cuales los niños, las niñas y los adolescentes se vean inmersos en situaciones de violencia familiar, e incluso, en dichos casos, según informe Defensoría del Pueblo, la intervención de las autoridades está supeditada a los casos de flagrancia y a lo que los funcionarios califican como de gravedad y de urgente atención[2].

Además, lo que se debe tener en cuenta es que en estas situaciones no existirá un incumplimiento del régimen de visitas o la variación de un régimen de custodia compartida a un régimen de tenencia exclusiva definitiva. Consideramos que los padres deberían, incluso, acordar periodos de compensación para que los niños, niñas y adolescentes puedan gozar del padre con el que no tuvieron contacto físico, terminado el aislamiento y el peligro de contagio del COVID-19 con el fin de recuperar el tiempo de distanciamiento provocado por el alejamiento forzado, en el cual estuvieron inmersos. Asimismo, es fundamental que se debe cumplir con la pensión de alimentos e incluso, realizar ajustes en beneficio y no, en desmedro, de los hijos, puesto que las necesidades continúan.

Por ahora, según la Resolución administrativa N° 115-2020-CE-PJ, los juzgados solo están viendo casos urgentes y tenencia o régimen de visitas no han sido calificados como tal. En ese sentido, se pide a los padres y las madres un ejercicio responsable y diligente de la patria potestad en el cual decidan en función de que es lo más conveniente para sus hijos, lo contrario, implicaría que no merecen ser padres y que estarían privilegiando sus intereses personales por encima del interés de sus hijos.


Bibliografía:

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

2000   Código de los Niños y Adolescentes

DEFENSORÍA DEL PUEBLO

2020   La protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes víctimas de la violencia en el contexto de la emergencia sanitaria por COVID-19. 14p. Consulta: 28 de abril de 2020

         https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2020/04/Serie-Informes-Especiales-N%C2%B0-007-2020-DP-Violencia-contra-nin%CC%83as-nin%CC%83os-y-adolescentes-en-el-contexto-de-la-emergencia.pdf

MINISTERIO DEL INTERIOR

2020   Resolución Ministerial N° 309-2020-IN -Aprueban el Protocolo para la implementación de las medidas que garanticen el ejercicio excepcional del derecho a la libertad de tránsito en el marco del Estado de Emergencia Nacional declarado mediante D.S. N° 044-2020-PCM.

            Consulta: 30 de abril de 2020

https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/574558/RM-Nro.309-2020-IN.pdf

ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS

1989 Convención sobre los Derechos del Niño

PODER JUDICIAL

2020   Resolución administrativa N° 115-2020-CE-PJ

            Consulta: 28 de abril de 2020

https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/7413f1804d9280529df1df5cd3eb06f8/RA-115-2020-CE-PJ.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=7413f1804d9280529df1df5cd3eb06f8

PRESIDENCIA DEL CONSEJO DE MINISTROS

2020   Decreto Supremo N° 64-2020-PCM – Decreto Supremo que prorroga el Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la nación a consecuencia del COVID-19 y dicta otras medidas. Lima, 9 de abril de 2020. Consulta: 29 de abril de 2020

https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-supremo-que-prorroga-el-estado-de-emergencia-naciona-decreto-supremo-no-064-2020-pcm-1865482-3/

[1] Abogada y Magister en Gerencia Social. Docente de los cursos de Clínica Jurídica de Derecho de Familia, Sucesiones y Seminario de Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

[2] https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2020/04/Serie-Informes-Especiales-N%C2%B0-007-2020-DP-Violencia-contra-nin%CC%83as-nin%CC%83os-y-adolescentes-en-el-contexto-de-la-emergencia.pdf

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