En este trabajo buscamos, a partir de algunas observaciones relativas al impacto de los datos personales en las redes sociales y plataformas digitales, hacer una breve aproximación a los retos que enfrenta el derecho de la competencia frente a los procesos competitivos que tienen lugar en el ciberespacio, entre las empresas que dominan este entorno.
El derecho de la competencia, por definición, busca promover la libre y leal competencia en la mayor medida posible. Para ello, sus herramientas son, básicamente, de dos tipos: los controles de estructuras (o ex-ante) y los controles de conductas (o ex-post). Los controles de estructuras buscan prevenir las concentraciones de mercado -derivadas de fusiones y adquisiciones de empresas[1]– que reduzcan significativa o sustancialmente la competencia. Por su parte, los controles de conductas buscan evitar el denominado “abuso de poder de dominio” y las prácticas colusorias o acuerdos ilícitos entre competidores.
Partiendo, en ambos casos, de la premisa de que el poder significativo de mercado o “poder de dominio” en sí mismo no constituye a priori una infracción a las leyes de competencia[2], el trabajo de la autoridad consiste, en el control de estructuras, en determinar el “impacto anticompetitivo” de la operación y los “efectos restrictivos de la competencia” en el mercado relevante; y, en el caso de los controles de conducta, en determinar cuándo el uso del poder de dominio se convierte en “abuso” o cuando los acuerdos entre competidores se hacen “colusorios” en tanto restringen o distorsionan “indebidamente” la competencia.
En efecto, salvo en el caso puntual de algunas prácticas colusorias, como los acuerdos horizontales de fijación de precios[3] que son infracciones absolutas (es decir, que se configuran con la comprobación de la conducta misma, independientemente de su efecto), tanto la aplicación de controles ex-ante como de controles ex–post requiere de una profunda evaluación de los efectos del acto o conducta en el entorno competitivo. Ello, con el añadido de que dicha evaluación suele contener una importante carga subjetiva, especialmente en el caso de los controles ex-ante que, por definición, consisten en un ejercicio de predicción del futuro.
Así, el análisis requiere tomar en cuenta una serie de elementos cuya determinación puede ser bastante compleja. En primer lugar, la determinación del mercado relevante, que -como las dos caras de una moneda- incluye el mercado de producto (los bienes y servicios transados y sus eventuales sustitutos) y el mercado geográfico (la accesibilidad o proximidad física, de los competidores o sustitutos). Luego, la existencia y dimensión del “poder de mercado” de los agentes involucrados y cómo dicho poder puede afectar la competencia, considerando factores como la participación de mercado, la elasticidad de la demanda (sensibilidad a los aumentos de precio en función de la sustituibilidad), las barreras de entrada para nuevos competidores, entre muchos otros factores[4]. La tarea, entonces, es particularmente compleja y, en algunos casos, preocupantemente subjetiva. Adicionalmente a ello, el entorno digital impone hoy día importantes desafíos a las herramientas y conceptos tradicionales del derecho de la competencia, que será necesario remontar para que éstas puedan continuar cumpliendo su propósito.
Tomemos, para empezar, el ejemplo de las redes sociales y de los otros muchísimos servicios en línea que no cobran un precio a los usuarios. Ello introduce una importante dificultad para el análisis competitivo. ¿Cómo se determina el mercado relevante, la cuota de mercado o la elasticidad de la demanda en ausencia de precios? Si bien es cierto que el fenómeno no es completamente nuevo, pues, existen antecedentes como, notoriamente, el de la televisión de señal abierta, también es cierto que en esos casos existía una relación claramente visible entre el servicio gratuito y una forma de monetización, generalmente asociada con un mercado de publicidad. Y si bien dicha relación continúa existiendo, no siempre es tan obvia y directa en los nuevos escenarios. Así, por ejemplo, en el caso de la televisión de señal abierta pre internet, era bastante claro que el mercado relevante era el mercado de publicidad en televisión, pues la mayoría, si no la totalidad, de los ingresos de las empresas radiodifusoras provenían de esa fuente. La sintonía o ratings eran evidentemente un factor crucial para la formación de la demanda y de los precios de la publicidad, pero difícilmente se podía hablar de un “mercado de audiencias” distinto e independiente al publicitario. En el caso de Facebook y otras redes sociales, parece claro que la “red social” o plataforma digital misma es un mercado distinto e independiente del publicitario, con sus propias particularidades y complejidades.[5] Por ejemplo, mientras la posición de Facebook en el mercado de redes sociales parece claramente dominante, no se observa lo mismo en el mercado publicitario, incluso si lo limitamos a la publicidad online. Asimismo, resulta evidente que el negocio de las redes involucra formas de monetización distintas a la publicidad.
Otro desafío novedoso que nos trae el entorno digital tiene que ver con la determinación del mercado geográfico, en la medida en que la barrera física de la distancia va perdiendo relevancia, no sólo en el caso los negocios que, como la prestación de algunos servicios y la venta de algunos bienes intangibles, pueden darse de manera completamente online, sino incluso en el caso de aquellos, como la venta de bienes físicos, donde la barrera se ha relativizado gracias al proceso de globalización y a la modernización de los servicios logísticos. Así, no resulta descabellado afirmar que muchos de los negocios que dominan el mundo virtual hoy en día se desenvuelven en un mercado global o casi global. Cabe preguntarse, entonces, cómo juega este importante factor frente a legislaciones y jurisdicciones nacionales o -en el mejor de los casos- regionales.
En este contexto, un desafío central consiste en dimensionar adecuadamente la importancia y el valor de los datos personales (y la información en general) en el entorno de los negocios y los mercados virtuales, debido a su influencia determinante en los procesos competitivos. Nos sólo nos encontramos frente a una revolución digital, donde la característica cada vez más fundamental de los negocios es la de estructurarse en función del uso intensivo de información, sino que la información, (y en particular la información personal) ha pasado a tener un carácter que, por decirlo de alguna manera, está por encima de lo estratégico. La información no solamente es el “nuevo oro” o el “nuevo petróleo” como algunos lo han puesto[6], sino que se ha convertido, literalmente en una especie de moneda de intercambio, de modo que muchas veces la “monetización” del negocio consiste en la obtención de data antes de (o, incluso, en vez de) la obtención de dinero.
Así, puede decirse que los procesos competitivos en la economía de las redes sociales y las plataformas digitales giran en torno a la data tanto o más de lo que giran alrededor del dinero. Los modelos de negocio están de tal modo estructurados alrededor de la obtención y utilización de información personal, que las barreras de entrada y las ventajas competitivas dependen primordialmente de ella. En efecto, tratándose de redes, el denominado “efecto de red” juega un rol fundamental. Una red tie ne más valor en la medida que tiene más usuarios. Por ejemplo, una red telefónica con un único usuario será inútil porque no le permite a este usuario comunicarse con otros. Y si hay dos redes competidoras, la que tenga más usuarios tendrá seguramente mayor valor. Un servicio como Waze, funciona mejor en la medida que hay más usuarios porque, precisamente, consiste en compartir información en tiempo real del tráfico, proveniente de procesar la información de los usuarios conectados. Con las redes sociales y plataformas colaborativas ocurre lo mismo. El valor de la red aumenta en la medida que tiene más usuarios. Pero la recolección y utilización de la data de los usuarios tiene además un poderoso efecto de retroalimentación, porque sirve para mejorar y personalizar los servicios, lo que redunda en una mayor demanda y fidelización. Para un nuevo competidor que desea entrar en estos mercados, la mayor barrera normalmente no consiste en el acceso a la tecnología o el software, sino en la necesidad de generar demanda, compitiendo con empresas establecidas que ya cuentan no solo con una masa crítica de usuarios, sino también con una enorme cantidad de información sobre lo que estos usuarios quieren y necesitan. La data, por otro lado, puede también ser una barrera de salida para los usuarios, por los costos transaccionales que potencialmente involucra el reconstruir desde cero toda la información que se encuentra en su perfil (como contactos fotos, videos, historiales, etc.) y por el costo “social” que le significa dejar de pertenecer a un grupo o red.
La data personal posee también la interesante cualidad de ser útil en diversos mercados y no únicamente en el mercado donde ha sido recolectada. Ello explica en buena medida su excepcional valor, pues permite no solo construir las ventajas competitivas que hemos mencionado, sino que puede intercambiarse con terceros y/o utilizarse para apalancar o facilitar el ingreso a otros mercados, incluyendo mercados “no relacionados”. Un notorio ejemplo es el de Amazon, que se expandió de las ventas online al negocio de la producción y distribución de contenidos audiovisuales con Prime Video. Así, la utilización de data personal podría estar transformando el concepto de lo que consideramos “mercados relacionados”. En los ejemplos tradicionales del derecho antitrust, la posición de dominio en un mercado puede ser utilizada indebidamente como ventaja en otros mercados, pero generalmente solo dentro de la misma cadena de valor.
Otro fenómeno interesante, relacionado con lo anterior, es la ocurrencia de procesos competitivos entre mercados de productos distintos. Así, se habla por ejemplo de que YouTube compite con Facebook y con Netflix al mismo tiempo. El CEO de ésta última habría declarado, en ese sentido, que su principal competidor, además de los mencionados, eran las horas que gente le dedica a dormir, graficando así cómo habría una suerte de competencia por el tiempo libre de las personas que, en gran medida, se termina invirtiendo en lo que llamamos “tiempo en pantalla”. Este fenómeno de la competencia entre mercados de productos distintos tampoco es nuevo. Ha existido siempre, por ejemplo, en el mundo del entretenimiento. Dado que el tiempo libre y el dinero que se puede gastar en entretenimiento son bienes escasos, el fútbol termina compitiendo con el cine y con el circo. Pero en el derecho antitrust tradicional difícilmente se incluiría al futbol, el cine y el circo en el mismo mercado relevante, porque con el mismo razonamiento podríamos decir que los colegios compiten con la comida, dado que un padre de familia con escasos recursos eventualmente tiene que decidir si compra comida o paga el colegio. Y si bien la subjetividad a la que hacíamos referencia puede llevar un análisis donde se plantea al ron como sustituto de la cerveza o el jabón de lavar como sustituto del detergente, el análisis es generalmente reacio a aplicar criterios de sustituibilidad para productos o servicios claramente distintos. Lo novedoso y desafiante en el entorno online es que puede resultar más complicado, justamente, definir los límites del producto. En la medida que la sustituibilidad es más dinámica, como ocurre en el ciberespacio, la definición del producto se puede ir ampliando.
De lo anterior, queda claro que el entorno digital moderno, el mundo de las plataformas y redes, con la presencia dominante de los llamados gigantes tecnológicos y con el descollante rol que juegan los datos personales, presenta una serie de desafíos para el derecho de la competencia. Aquí nos hemos referido a algunos factores que podrían influir en la aplicación del derecho de la libre competencia o antitrust, pero evidentemente hay muchos otros, en el derecho de los consumidores y la protección de datos personales, por ejemplo, que exceden el propósito de este artículo.
Toca esperar y ver como se presenta el futuro. Por el lado del derecho, veremos probablemente tendencias nuevas a nivel global, particularmente en Estados Unidos y Europa, tanto en la resolución de casos por parte de autoridades como en el ámbito legislativo y regulatorio[7].
* Imagen obtenida de https://cutt.ly/6lLeyrt
[1] Excepcionalmente, en algunos países, existen también controles estructurales aplicables a empresas que adquieren una posición monopólica sin mediar una fusión o adquisición.
[2] Art. 7.7. de la Ley 31112 y Art. 7.2 del D. Leg. 1034
[3] D. Leg. 1034, artículos 10,11 y 12
[4] Art. 7 de la Ley 31112 y Art. 7 del D. Leg. 1034
[5] Antitrust and Social Networking. Spencer Weber Waller, Loyola University Chicago, School of Law (2012)
[6] The Economist “Fuel of the Future. Data is Giving Rise to a New Economy”. 2017.
[7] Ver, por ejemplo, el proyecto europeo de Ley de Servicios Digitales en:
