¿Debería ser arbitrable la decisión de autorizar los adicionales de obra? | Víctor Formoso

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Ius Imperium Vs Ius Gestionis.

En los contratos con el Estado, las controversias que no son arbitrables son aquellas que se encuentran bajo las facultades exclusivas del ius imperium. Es decir, los actos en los que el Estado puede imponer su potestad soberana a sus administrados. Corresponden a la máxima expresión de poder de un Estado. De esta manera, las expropiaciones, la imposición de impuestos o la imposición de pena privativa de libertad, son ejemplos de actos de ius imperium. Solo un Estado puede llevarlas a cabo.

Por contrario, las controversias que son arbitrables en una contratación pública son aquellas en los que el Estado se desviste de sus facultades soberanas de imperio, y se pone el traje de un particular que tiene relaciones comerciales con los proveedores del mercado, los conocidos como actos de ius gestionis.

Naturaleza de la controversia.

Hay opiniones que consideran que la decisión de ejecución de prestaciones adicionales es un acto de ius imperium, en tanto que afectan al presupuesto público. Entienden que es materia de libre disposición y, por lo tanto, no puede ser arbitrable.

En mi opinión, compartida también por otros muchos, se trata de un acto de ius gestionis. Los actos ius imperium, solo pueden ser llevados a cabo exclusivamente por un Estado. En este sentido, ningún particular puede realizar de por sí un acto de ius imperium. Sin embargo, la afectación al presupuesto de un proyecto por la necesidad de prestaciones adicionales, se da por igual cuando las dos partes (contratista y promotor) son privadas. Por ello, no puedo considerarlo como un acto de ius imperium.

Además, se debe tener en cuenta que las controversias derivadas de: (i) ampliaciones de plazo, (ii) mayores metrados y (iii) reajuste de la fórmula polinómica, son arbitrables y afectan al presupuesto público (en el caso de ampliaciones de plazo no siempre).

Necesidad de la prestación adicional.

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece que una prestación adicional de obra es “aquella no considerada en el expediente técnico de obra, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional”.

Es decir, la realización del adicional resulta necesaria para realizar la obra. Ahora bien, ¿qué sucede si no hay disponibilidad presupuestal? ¿se debe denegar el adicional de obra? ¿puede el contratista garantizar una obra sin llevar a cabo una medida que es necesaria?

Disponibilidad presupuestaria.

Está claro que un tercero no puede forzar a realizar una inversión mayor a la establecida contractualmente. La disponibilidad presupuestal debe ser autorizada por la Entidad o por la Contraloría, según corresponda. No puede ser de otra manera.

Pero en la decisión de la aprobación del adicional se debe analizar la necesidad o no de ser llevado a cabo para cumplir el objetivo de la contratación pública. Si bien está ligado con la disponibilidad presupuestal, son conceptos distintos. ¿Sería posible aprobar la ejecución de una prestación adicional y que no se aprobara su aumento en el presupuesto? ¿Qué sucede cuando es necesario la ejecución de un adicional y la Entidad carece de disponibilidad presupuestal?

Adicional Técnico.

En algunos países cuando una obra requiere de una prestación adicional y la Entidad no cuenta con disponibilidad presupuestal para asumirla, se opta por realizar modificaciones en el Expediente Técnico de tal manera que se realice el adicional necesario y se recorte en otras partidas para que finalmente no produzca variación en el presupuesto adjudicado. Es lo que se que conoce como Modificado Técnico, en Perú sería un Adicional Técnico.

Por ejemplo, en la ejecución de un puente en una obra vial se percibe la necesidad de ejecutar una cimentación profunda (pilotes) en lugar de la cimentación superficial (zapatas) prevista en el expediente técnico. Ello supone un presupuesto adicional. Sin embargo, la Entidad no tiene disponibilidad presupuestal. ¿Acaso no se podría cambiar la tipología del puente o variar el trazado de los accesos para reducir costos y que la obra pueda llevarse a cabo?

Decisión sobre la disponibilidad presupuestaria.

La decisión sobre la disponibilidad presupuestal, obviamente recae sobre el promotor de la obra, en este caso el Estado. Si el Estado, otorgase la disponibilidad presupuestal, no habría ningún problema. La cuestión es si no la otorga.

En ese caso, en opinión del que suscribe, debería darse la opción al contratista de presentar un adicional técnico o de poder resolver el contrato puesto que no puede ejecutar la obra con las debidas garantías técnicas.

Actores de la controversia.

Actualmente si el contratista no está de acuerdo con la denegatoria del adicional solicitado, ha de recurrir al Poder Judicial. ¿Es más conveniente que esta controversia se dirima en el Poder Judicial y no en un Tribunal Arbitral? ¿Qué inconvenientes presenta un Tribunal Arbitral para que no se pueda pronunciar sobre esta decisión?

En mi parecer, los inconvenientes que presenta un Tribunal Arbitral para emitir opinión sobre esta controversia pueden ser los mismos que los que presenta el Poder Judicial. La controversia es meramente técnica. En este sentido, lo más conveniente es que este tipo de controversias lo decida la Junta de Resolución de Disputas o un Tribunal Arbitral Multidisciplinar en el que, al menos, uno de sus miembros necesariamente ha de ser ingeniero.

En otro orden de ideas, el Reglamento de Contrataciones del Estado establece que las prestaciones adicionales de obra cuyos montos superen el quince por ciento (15%) del monto del contrato original requieren la autorización expresa de la Controlaría General de la República. En estos casos, a fin de agilizar el proceso, la Contraloría también debería ser parte, al igual que la Entidad, en el proceso de solución de controversias.

Conclusión.

Se debe diferenciar entre la decisión sobre la necesidad de ejecutar una prestación adicional y la decisión sobre la disponibilidad presupuestal. La primera debería ser arbitrable siendo lo más conveniente que esta fuese sometida a un Tribunal Arbitral Multidisciplinar en el que, al menos, uno de sus miembros fuese ingeniero. Si bien, lo ideal es que este conflicto, al ser meramente técnico, se resolviese en la Junta de Resolución de Disputas. En cuanto a la disponibilidad presupuestal, es una decisión que corresponde únicamente al Estado y ello, no debe ser arbitrable.

Imagen de: https://consultingperu.com.pe/cambios-en-la-ley-de-contrataciones-del-estado/

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