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¿Criminalización de la migración en el Perú?: el impacto de los dos últimos intentos de reforma del DL1350 | Alessandra Enrico Headrington

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(*) Escrito por Alessandra Enrico Headrington

En los últimos dos años, más de 30 proyectos de ley presentados por diversos grupos parlamentarios, han buscado modificar peyorativamente la normativa interna de protección a personas refugiadas y migrantes, muchas de ellas inclusive dirigidas específicamente a población venezolana[1]. Basta mencionar el último dictamen favorable presentado por la Comisión de Relaciones Exteriores y aprobado por el Pleno del Congreso que agrupa 8 proyectos de ley[2] que buscan reformar algunos artículos del Decreto Legislativo 1350 de Migraciones y observado por el Presidente de la República en los últimos días. Y el más reciente Proyecto de Ley promovido por el Ejecutivo que modifica el mismo texto normativo y la norma penal en lo que respecta a la expulsión de migrantes, incrementando la sanción de expulsión, los supuestos para expulsión y añadiendo la posibilidad de privar de la libertad a quien incumpla ello.

Estos últimos proyectos ponen en el debate público la necesidad de desarrollar a nivel institucional salvaguardas para preservar los principios de igualdad y no discriminación y la no criminalización de la migración. Especialmente preocupante es la persecución legal que se está generando sobre la población migrante en situación irregular sin considerar el contexto actual, en donde se viene promoviendo la regularización de personas extranjeras mediante la obtención de un carné de permiso especial de permanencia, y la obtención de una calidad migratoria para solicitantes de asilo. En el mismo sentido, la imposición de estas sanciones no puede ser una facultad general, sino que debe observar la situación personal por la cual una persona se encuentra en situación irregular, por ejemplo, el caso de una persona que tiene necesidades de protección internacional por ser perseguida en su país de origen.

Estos proyectos de ley responden al estado actual de la cuestión en cuanto al incremento de personas refugiadas y migrantes en el Perú quienes en su gran mayoría son de origen venezolano. Vale recordar que actualmente el Perú es el segundo país con mayor número de personas venezolanas en el mundo, llegando a 1.28 millones[3], y el primero con el mayor número de solicitudes de asilo de personas de la misma nacionalidad. A esta información estadística debe sumársele también el número de personas de otras nacionalidades que también radican en el Perú y que también se ven afectadas con estas reformas impulsadas desde el Legislativo.

Sobre el primer proyecto de ley, esta fue aprobada por el Congreso de la República, y observada el pasado 9 de agosto por el Presidente de la República. Dentro de sus objetivos se encuentra modificar cuatro disposiciones del Decreto Legislativo 1350 de Migraciones. Como crítica general, estas reformas ponen en riesgo y atentan contra principios clave de protección a población en contextos de movilidad humana: igualdad y no discriminación, y no criminalización de la migración. A continuación, se expone sucintamente los alcances de los cuatro artículos y las consecuencias en el ejercicio de derechos que exponen:

En el artículo 10, la ley modifica el alcance de los deberes de los/as extranjeros/as añadiendo el respeto al “orden público, orden interno, seguridad nacional, seguridad ciudadana y las disposiciones sanitarias y ambientales”. Aunque, de una primera revisión, no suponga mayores cargas y consecuencias, la ambigüedad de los términos enunciados, resultan en categorías muy amplias en las que muchas conductas podrían encajar. Las personas deben siempre conocer con precisión y exactitud cuáles son sus deberes, a contrario, no podrán conocer en qué supuestos podrían incumplirlos. Esta escasa seguridad jurídica, pone en evidencia los riesgos a los que se enfrenta una persona extranjera, mucho más aún cuando se encuentra en situación migratoria irregular, cuando -por naturaleza- se exacerba la vulnerabilidad.

Asimismo, estos conceptos no deben ser entendidos de manera amplia. De hecho, el Derecho internacional de los Derechos Humanos, ha ido delimitando sus contenidos mediante sus estándares. Por ejemplo, el documento denominado “Principios de Siracusa sobre la limitación y derogación de disposiciones del PIDCP”, plantea que estos conceptos se interpreten de la manera más restrictiva, atendiendo a principios interpretativos específicos. Asimismo, precisa que estos no deben de utilizarse como pretexto para imponer limitaciones vagas o arbitrarias.

Por su parte, el artículo 45 incluye dentro de las generalidades del control migratorio “la limitación en el ingreso por motivos de seguridad ciudadana (…) de conformidad con el principio de soberanía”. Esta formulación no especifica cómo el control migratorio analizará o demostrará que una persona migrante o refugiada deba ser impedida de ingresar por constituirse en un peligro para la seguridad ciudadana. Además, parte de una generalización que asume que las personas migrantes y refugiadas que arriban se movilizan con miras a delinquir. De ahí que amplitud del artículo lleve a considerar otras hipótesis de limitación como posibles cierres de fronteras o expulsiones de personas que ya se encuentran dentro del país.

Con relación al artículo 61 y 63 sobre las obligaciones en servicios de hospedaje y las conductas infractoras para el titular del servicio de hospedaje, la redacción formulada impone una carga al ciudadano/a. Esto debido a que exige que los/as arrendadores/as deban informar a la Superintendencia Nacional de Migraciones (Migraciones) si la persona extranjera que arrienda se encuentra o no en situación irregular. Esto demanda que quienes arriendan verifiquen la documentación de la persona extranjera, subrogándose en el rol de un funcionario/a de Migraciones, bajo sanción de multa. Después de denunciar que la persona extranjera se encuentra en situación irregular, Migraciones tomará acciones de sanción posterior.

Esto atenta contra el principio de igualdad y no discriminación pues perjudica al arrendador extranjero, en particular a quienes se encuentran en situación irregular. Esta inclusión no es una diferenciación legítima o convencional, sino que se erige como un acto de discriminación, toda vez que hay una diferencia de tratamiento entre situaciones análogas, como la suscripción de un acto jurídico para el arrendamiento para extranjeros. Además, se basa en un motivo prohibido como es la nacionalidad y la condición migratoria, demandando a quien arrienda un rol de fiscalización y denuncia ante la autoridad correspondiente. Y, finalmente, menoscaba el ejercicio de derechos de la población refugiada y migrante, pues no resulta razonable que mediante una reforma legal se supedite el ejercicio de un derecho social como el acceso a una vivienda a la persecución de una persona extranjera, sin conocer el contexto por el que se encuentra en situación irregular. Esto último, como se adelantó, puede atender a contextos diversos, incluyendo el de protección internacional.

A mayor abundamiento, esta modificación impide el ejercicio de derechos sociales como el acceso a una vivienda digna. Como señala Andrés Devoto, hay un traslado de responsabilidad y fiscalización a la ciudadanía, imponiéndole a quien arrienda un deber de colaboración con la Migraciones[4], aun cuando el/la ciudadano/a de a pie no necesariamente conoce los alcances técnicos de la legislación migratoria peruana. Por último, pero no menos importante, esta reforma complejiza las posibilidades de apostar por una mayor integración y cohesión social entre comunidades de migrantes y refugiados, y comunidad de acogida, fomentando que se impongan mayores cargas a arrendadores extranjeros. Así, le hecho de que nacionales tengan la posibilidad de denunciar a personas extranjeras en situación irregular, genera un espacio para la amenaza, extorsión, desalojos y denuncias, así como el incremento del costo de alquileres para esta población.

El segundo Proyecto de Ley planteado por el Ejecutivo, y pendiente de ser discutido en el Congreso, incrementa en el artículo 54 del DL 1350 el plazo de la expulsión a 25 años, así como las conductas por las cuales las personas extranjeras pueden ser expulsadas, contenidas en el artículo 58. Dentro de las conductas más cuestionables que serán objeto de la máxima sanción migratoria se encuentra la contravención a las normas sanitarias, no contar con un documento de identidad, hallarse a bordo de una moto haciendo delivery sin la autorización correspondiente o por conducir un vehículo sin ser propietario. Todo ello no solo no es proporcional en relación a la conducta, sino que soslaya la situación personal de la persona extranjera, reduciéndola a su estatus migratorio.

Aún más grave resulta que este Proyecto propone la modificación del Código Penal para incluir el delito de desacato a la autoridad (art. 368), para que quienes sean sancionados con la expulsión e incumplan sean sancionados a nivel penal con pena privativa de libertad no menor de 5 años ni mayor de 8 años. Esta mirada punitiva de la migración desconoce que la privación de la libertad siempre es la última respuesta, y que toda sanción migratoria debe ser siempre proporcional, y cuando corresponda después de un procedimiento ajustado a las normas del debido proceso, siempre de índole administrativa.

Desde una mirada jurídica, estas modificaciones resultan contrarias a lo expuesto por el propio Decreto Legislativo 1350 en cuanto al reconocimiento de principios aplicables en contextos de movilidad humana, tales como el principio VII de no criminalización de la migración irregular, el principio VIII sobre no discriminación que explícitamente señala el rechazo a la xenofobia, y el principio IV sobre la integración de la persona migrante en la sociedad. Pero también son inconstitucionales por cuanto contravienen las disposiciones contenidas en los tratados de derechos humanos ratificados por el Perú, que ostentan el rango más alto en la jerarquía normativa[5]. Ello expone al Estado a una eventual responsabilidad por incumplimiento de obligaciones internacionales. Adicionalmente, en el campo de la formulación de políticas públicas para esta población, las reformas planteadas impiden una real integración de la población refugiada y migrante en el país.

De este modo, los Proyectos de Ley que se propongan deben encontrarse en observancia de los parámetros constitucionales y de los compromisos internacionales asumidos. Respecto de estos últimos, en un plano general, las disposiciones contenidas tanto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), en el plano interamericano, como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) en el ámbito del sistema universal incluyen mandatos y reconocen derechos aplicables no solo a personas nacionales de un Estado, sino a todas aquellas que se encuentran dentro de su jurisdicción (véase art.1.1 de la CADH, y art. 2 del PIDCP), lo que incluye también a personas refugiadas y migrantes.

Asimismo, el Perú es parte de instrumentos internacionales más específicos cuyas obligaciones y derechos reconocidos se extienden a personas refugiadas y migrantes. Por ejemplo, la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, y la Convención sobre el estatuto de los Refugiados de 1951, aplicables para población migrante y refugiada respectivamente. Además, el corpus iuris de obligaciones derivadas de otros tratados ratificados por el Perú también deben ser respetadas y garantizadas.

Si bien resulta favorable que la primera iniciativa aprobada por el Congreso haya sido observada por el Presidente, lo cierto es que en el marco del proceso legislativo aún podría ser impulsada y nuevamente debatida por el Pleno del Congreso. Sobre la segunda iniciativa existen aún mayores riesgos, pues al haber sido impulsada por el Ejecutivo, esta solo requiere de la aprobación del Congreso, institución que ha demostrado ser proclive a endurecer la normativa existente para refugiados y migrantes.

De ahí la importancia de poner en el centro de la discusión los impactos jurídicos de las modificaciones planteadas en cuanto al menoscabo de derechos de una población que, en muchos de los casos, se enfrenta a múltiples situaciones de vulnerabilidad, que es generada por la salida del país de origen, el desplazamiento y el arribo a un tercer país que tampoco ofrece garantías mínimas de protección legal. Importa, finalmente, reiterar que, en el plano de política pública, las mencionadas reformas inhiben procesos sociales de integración bidireccional y fomento de mayor cohesión social entre comunidades de migrantes y refugiados y comunidades de acogida, y fomentan la exclusión y xenofobia desde un plano institucional.

[1] Véase por ejemplo PL 7028/2020-CR, Ley que establece la expulsión inmediata de extranjeros que se encuentren indocumentados, cometan faltas y delitos; y medidas para el ingreso de nacionales procedentes de Venezuela, presentado por la Bancada “Nueva Constitución”, el 3 de febrero de 2021.

[2] Dictamen recaído en los Proyectos de Ley 00074/2021-CR, 0073/2021-CR, 01280/2021-CR, / 01432/2021-CR, 01476/2021-CR y 01714/2021-CR, que modifica los artículos 10, 45, 61 y 63 del DL 1350

[3] Véase más en sitio web R4V (respuesta a situación Venezuela”. “Evolución de las cifras en los 17 países”. Disponible en: https://www.r4v.info/es/refugiadosymigrantes

[4] Radio Nacional (2022). Entrevista de Carlos Cornejo a Andres Devoto de fecha 20 de julio de 2022. Disponible en: https://www.facebook.com/Conurb.pucp/videos/399102395535541/

[5] Véase más en: Sentencia del Tribunal Constitucional 00047-2004-AI del 24 de abril de 2006 (fundamento 22), y sentencia025-2005-PI/TC del 25 de abril de 2006 (fundamento 33).

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