Roberto Carlos Benavides Pontex(*)
- Introducción
Hace un mes, el actual Ministro de Estado en la cartera de Economía y Finanzas (Pedro Andrés Toribio Topiltzin Francke Ballve) ha señalado en los medios de prensa que, los contratos que firmaron tanto su hija como su hijastro han sido unos “errores y que ya se han corregido”[1]. Es un hecho que no pasa desapercibido en cuanto a que el caso se debe al titular del sector del que depende el ente rector que es el Sistema Nacional de Abastecimiento (en adelante SNA)[2] y porque es una forma muy clara de contravenir la Ley de Contrataciones con el Estado (en adelante la LCE).
El caso antes relatado, sin duda, genera la percepción de que los funcionarios, sobre todo, del nivel antes mencionado utilizan sus cargos para favorecerse o favorecer a sus familiares más cercanos, no siendo lamentablemente el único caso que se ha dado durante la administración del presidente Pedro Castillo Terrones ya que se tiene algunos casos que causan de igual forma levantan suspicacias en cuanto a cómo se está manejando el tesoro público.
Al menos podemos contar el caso del también ministro de Estado, pero de la cartera de Justicia y Derechos Humanos, Aníbal Torres Vásquez. Él ha pasado por la misma dificultad a causa de la contratación de la empresa de su hermano con el Centro Nacional de Abastecimiento De Recursos Estratégicos en Salud (en adelante Cenares)[3], tratando de señalar que la empresa se adjudicó la buena pro del procedimiento de selección antes que asuma dicha cartera, lo cual no es del todo cierto y lo desarrollaremos más adelante.
Asimismo, se conoció que además del hermano también aparece ahora que la cuñada[4] del mismo ministro de Estado como directora de una empresa que contrato con el Gobierno Regional del Cusco cuando ya el se encontraba en el cargo.
Estos casos, que sin duda mellan la confianza pública sobre esta gestión y prenden las luces de alerta en cuanto a que, si bien son cargos de alta importancia, que pasará con los cargos de inferior jerarquía en el aparto público que también tienen impedimentos pero que no sale (aún) a la luz pública.
Creemos que a partir del 28 de julio del 2020, diversos personajes que han asumido cargos públicos como congresistas y ministros deben de tener muy en claro el alcance de los impedimentos para contratar con el Estado, sin contar con los otros funcionarios del Estado.
Sim embargo, ahora no podemos señalar de forma tajante que son los únicos funcionarios sobre los cuales recaen este tipo de noticias ya que hemos tenido en diversas gestiones estos cuestionamientos, pero ¿porque la reincidencia en esta clase de casos parece la regla en vez de la excepción?, en ¿qué medida alcanza esta contratación al funcionario? ¿Cuál es el perjuicio público en esta situación?
Son varias las interrogantes que surgen frente a estos dos casos que estamos mencionando, sin perjuicio que adicionalmente se han puesto en evidencia otras contrataciones que lindan con los impedimentos para contratar en la presente gestión que solo comentaremos de forma general.
Primero, podemos señalar el caso denunciado durante la gestión del ministro Walter Ayala[5] mientras se encontraba al frente de la cartera del Ministerio de Defensa se hizo un contrato a la hija de un coronel de la policía mediante una orden de servicio, siendo importante dos aspectos primero la supuesta negociación que se dio lo cual distorsiona el carácter competitivo que debería de tener un contrato público, de otro lado el hecho que al ser una orden de servicio y tener un monto menor le restan importancia lo cual no es óbice para descartar su importancia ya que todas las contrataciones menores a las 8 Unidades Impositivas Tributarias[6] se encuentran dentro del ámbito de los impedimentos de la LCE.
Segundo, podemos señalar el caso de los últimos días que es sobre el contrato del “Puente Tarata”, si bien el contrato es de más de 200 millones de soles, es importante señalar que podría verse inmerso en el literal p del artículo 11[7] de la LCE, pero al contar el mencionado artículo con varios incisos, solo nos limitaremos a los primeros supuestos de los impedimentos para contratar con el Estado.
2. Antecedentes de dicho comportamiento en la gestión pública
Como se sabe a través de la prensa esta mala práctica no solo ha sido aplicado por el gobierno de turno, sino que este tipo de hechos se han venido dando en gestiones anteriores y parece ser una constante que debe ser erradicada por todos los funcionarios públicos y en particular de los que ocupan los puestos más altos de funcionarios estatales, los cuales deben servir de ejemplo a toda la población para poder generar una confianza pública sólida.
De otro lado, al comentar los casos mediáticos que venimos desarrollando solo nos limitaremos al alcance de índole administrativo de los hechos sin mencionar la posible connotación penal que podrían tener en caso se pueda hallar evidencias de pactos u órdenes de los quienes se encuentran en la posición de poder para poder suscribir los contratos mencionados.
Solo para apreciar de una mejora manera tenemos algunos casos que ocurrieron en el período congresal del 2016-2020, como por ejemplo la congresista durante por el partido Frente Amplio Maria Helena Foronda Farro, quien tuvo a uno de sus hermanos, el señor Juan Carlos Foronda Farro quien venia contratando con el gobierno regional de Ancash, a pesar de que dicha situación que se encuentra regulada en artículo 11 de la LCE lo prohíbe expresamente.[8]
Asimismo, el Congresista por el mismo Partido, Rogelio Tucto Castillo tenía un hermano que contrataba con la municipalidad distrital de huayanca y también con la municipalidad distrital de molinos en la región Huánuco, la misma por la cual él había sido elegido congresista.
Como podemos apreciar, según el primer inciso[9] del artículo 11 de la LCE, los funcionarios que ocupan lo altos cargos del Estado tienen prohibición expresa de contratar con el Estado, el mencionado inciso se debe de leer de forma integral con el inciso h[10] en el cual se incluye a los parientes cercanos de estos dentro de la mencionada prohibición. Es por ello que los casos que mencionamos al inicio del artículo referido a los parientes tanto del ministro Francke como del ministro Torres se encuentran inmersos en dicha prohibición.
Aquellos funcionarios públicos no fueron los únicos y tampoco solo en ese período de gobierno se encontraron dichas irregularidades, sino que también durante el periodo congresal 2020 y 2021 salió a la luz los contratos con el Estado que tuvieron los familiares del congresista Manuel Merino de Lama, quien llegó a ser Presidente del Perú por breve tiempo.[11]
De otro lado, cómo olvidar de otro lado los casos de los hermanos del presidente Alejandro Toledo, así como el del hermano del presidente Ollanta Humala que llegó a vender equipos médicos a una Entidad mientras su hermano Ejercía la Presidencia.
Esos no son los únicos casos en los cuales familiares cercanos de los altos funcionarios vulneraron la LCE al contratar con el Estado, hubieron definitivamente muchos más pero es relevante mencionar que ahora debemos de aplicar una política de transparencia y control no solo de la Contraloría General de la República (en adelante CGR) sino también de la ciudadanía en general.
3. Impedimentos para contratar de alcance general
La LCE es clara en cuanto a su enunciado principal que debemos de describir, desde el título I sobre las condiciones que debe tener todo proveedor en el artículo 11 del capítulo III de la referida norma, aplicable a todo régimen de contratación Estatal.
Es por ello que debemos de señalar que esta norma es de aplicación general a toda contratación pública que usa el Estado Peruano y este es un apartado importante, ello en virtud que, si bien hay más de 40 regímenes especiales de contratación pública, es importante advertir que la mayoría de dichas normas especiales hacen remisión a este artículo del marco general ya que este es el que regula al detalle los impedimentos para poder contratar con el Estado.
Otra arista importante es mencionar que el inicio del artículo es claro y señala que la prohibición NO es solo para los que efectivamente llegan a firmar el contrato o que al que se le conoce como contratista, sino que también le alcanza al subcontratista [12], además de dos figuras conocidas como el participante[13] y el postor[14] quienes son los actores en los procedimientos de selección y desde ese momento si ingresa a cualquier procedimiento de selección estarían vulnerando la norma.
Podemos manifestar que si con los contratistas tenemos este problema que es lamentablemente recurrente, nos preguntamos qué sucedería si se le hace un seguimiento adecuado a los procedimientos de selección tanto en la etapa inicial como en el control posterior, creemos que nos llevaríamos varias sorpresas.
Ahora, este articulo 11 posee diversos incisos desde la letra a) hasta la letra t) con alguna redacción lamentablemente no tan clara que ha tratado de desarrollarse no solo a través de esta norma sino también con el Reglamento de la Ley de Contrataciones (RLCE), además de las diversas con opiniones de la Dirección técnica Normativa del OSCE e inclusive con acuerdos de la Sala de Contrataciones con El Estado del OSCE, con cambios de postura reciente sobre un criterio que puede tratar de ayudar pero también puede generar mayor inseguridad jurídica dichos cambios.
En tal virtud solo mencionamos los primeros supuestos que tienen un alcance nacional y es más fácil advertir que de ninguna manera los involucrados en dicho supuesto pueden contratar con alguna Entidad Pública. Ahora es claro que dentro de toda contratación pública hay presentación de ofertas que se dan a través de documentación que en el caso de los procesos regulados por la LCE y al contar con las bases estándar se solicita la Declaración Jurada del Postor de no estar Impedido para contratar con el Estado.
Sobre la declaración jurada que anexan los proveedores se puede advertir que es una manifestación del postor, pero ello no implica que los operadores de la norma deben de realizar al menos una investigación razonable de con quien se está contratando para tratar de evitar caer en esta especie de constante contratación con impedidos.
Siendo en todo caso importantes investigar los casos de forma profunda para determinar las responsabilidades de todos los que se encontrasen implicados.
Como señaló el ministro de Justicia la convocatoria del procedimiento de selección al procedimiento de selección fue antes que asuma el cargo, no es menos cierto que para la firma de contrato ya sabían la condición de funcionario público que ostentaba, lo cual se podría traducir que con un conocimiento premeditado se firmó dicho contrato, lo cual merece ser investigado como repetimos nuevamente.
4. Conclusiones
Como hemos podido apreciar, hay muchos casos reiterativos en relación con las contrataciones públicas realizadas impedidos para contratar con el Estado, que no solo hace mella en la confianza pública, sino que también debilita al Estado ya que podría encontrase con el probable desabastecimiento que genere al tener que declarar la nulidad de dichos contratos ya que el Estado no podrá satisfacer sus necesidades y en ese sentido todos nos veremos en alguna medida afectados por ello.
Es por ello que se debe de promover la difusión y el desarrollo de todos los incisos del artículo 11 y su concordancia con el RLCE y tratar de articular una simplificación del mismo para los funcionarios encargados de llevar a cabo procedimientos de contratación y estos puedan cumplir de forma adecuada sus funciones.
Pero también podemos mencionar que hay muchos cambios en cuanto a quienes se encuentran ocupando altos cargos lo cual pone en un plano más complicado a los operadores de la norma ya que deben de hacer un seguimiento para ver si las empresas con las que van a contratar cuentan con algún familiar de los que se encuentran impedidos.
Asimismo, no es menos importante que la CGR pueda dar una adecuada implementación de la ley N° 31227 sobre la declaración jurada de intereses, lo cual puede ayudar con el cruce oportuno de información y de esta forma evitar llegar a este tipo de contrataciones.
También la interoperabilidad del Estado es muy necesaria para poder disminuir los riesgos es este tipo de contrataciones y de esta forma transparentar mejor la labor del Estado y al mismo tiempo atacar la corrupción que tanto daño le hace a las compras públicas.
Por último, con mejores medidas y una simplificación normativa, contando con reglas claras podemos mejorar los procesos de contratación pública y mitigar de forma oportuna los riesgos de este tipo de contrataciones
(*) Abogado por la PUCP, Especialista en arbitraje de inversión en la American University, árbitro de la nomina de la Cámara de Comercio de Lima, árbitro de la nomina del CARC PUCP, árbitro de la nomina del OSCE, árbitro de la nomina de la cámara de la libertad. Especialista en Contrataciones con el Estado. Experiencia en sector público y sector privado. Más de 10 años de experiencia en temas relativo a compras públicas y arbitrajes en compras públicas.
[1] Podemos señalar que esta información es desde la plataforma del diario gestión: https://gestion.pe/peru/politica/pedro-francke-sobre-contrataciones-a-su-hija-e-hijastro-cometieron-un-error-que-ya-corrigieron-nndc-noticia/ y también se desarrolla el tema con una opinión que emite el OSCE al respecto en el diario el Comercio: https://elcomercio.pe/politica/gobierno/pedro-francke-osce-advierte-sobre-contrataciones-de-sus-familiares-con-el-estado-noticia/
[2] Al respecto cabe señalar que los impedimentos se encuentran en la norma de contrataciones, siendo la gestión de contrataciones solo una parte de todo lo que es el sistema de abastecimiento tal como se puede apreciar en su regulación a través del decreto legislativo 1439 y su reglamento.
[3] Sobre el desarrollo de esta noticia podemos ampliar la misma en el diario gestión con el siguiente link: https://gestion.pe/peru/politica/anibal-torres-adjudicacion-a-favor-de-empresa-de-su-hermano-fue-antes-de-su-juramentacion-nndc-noticia/
[4] La noticia salió en el diario el comercio en el siguiente link: https://elcomercio.pe/politica/anibal-torres-empresa-de-su-cunada-contrato-con-el-estado-por-s85000-pese-a-impedimento-noticia/
[5] La noticia la podemos apreciar mejor según lo desarrollado en el diario el comercio en el siguiente link: https://elcomercio.pe/politica/actualidad/mindef-contrata-a-hija-de-coronel-pnp-ascendido-noticia/
[6] Recordemos que mediante el Decreto Supremo N° 392-2020-EF, se determinó que la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) para el año fiscal 2021 sería de cuatro mil cuatrocientos soles (4,400), siendo el monto máximo por el cual se pueden girar ordenes sin tener que pasar bajo el marco normativo de la LCE los contratos menores a treinta y cinco mil doscientos soles (35,200).
[7] Artículo 11.- Impedimentos
11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser Participantes, Postores, Contratistas y/o Subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5, las Siguientes personas:
(…)
- p) En un mismo Procedimiento de Selección las personas naturales o jurídicas que pertenezcan a un mismo grupo económico, conforme se define en el Reglamento
[8] Todos los casos que mencionaremos salieron en un reportaje dominical el mismo que puede ser visualizado en el siguiente link: https://www.youtube.com/watch?v=yUH-EVhjRcE
[9] Artículo 11.- Impedimentos
11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser Participantes, Postores, Contratistas y/o Subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5, las Siguientes personas:
“a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Titulares y los miembros del Órgano Colegiado de los Organismos Constitucionalmente Autónomos, en todo Proceso de Contratación mientras ejerzan el Cargo y hasta doce (12) meses después de haber dejado el mismo.”
(…)
[10]Artículo 11.- Impedimentos
11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser Participantes, Postores, Contratistas y/o Subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5, las Siguientes personas:
(…)
- h) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas señaladas en los literales precedentes, de acuerdo a los siguientes criterios: …”
(…)
[11] El caso mencionado se puede apreciar mejor en el reportaje del dominical en el siguiente link: https://www.youtube.com/watch?v=BlUN7UYHEuo
[12] Incluyéndose en la figura del subcontratista al subcontratista especializado, siendo su definición la que nos aporta en la sección de anexo de definiciones del reglamento de la Ley de Contrataciones (en adelante RLCE) la siguiente: “Subcontratista Especializado: Es una persona natural o jurídica especializada en diseño, supervisión o actividades constructivas que contribuye con su experiencia a que el postor en los contratos de diseño y construcción cumpla con los requisitos de calificación.”
[13] Según el anexo de definiciones del LCE es el siguiente: “Participante: Proveedor que ha realizado su registro para intervenir en un procedimiento de selección.”
[14] Según el anexo de definiciones del LCE es el siguiente: “Postor: La persona natural o jurídica que participa en un procedimiento de selección, desde el momento en que presenta su oferta.