Contratación de trabajadores extranjeros en el Perú | Fabiola Ruiz Palomino

Escrito por Fabiola Ruiz Palomino (*)

A pesar de que la ley vigente para la contratación de trabajadores extranjeros fue publicada en noviembre de 1991 a través del Decreto Legislativo Nº 689 y posteriormente, en diciembre de 1992, Reglamentada a través del Decreto Supremo Nº 014-92-TR, la contratación de personal extranjero es un tema que no ha perdido vigencia en el tiempo debido a la alta movilización migratoria de capital humano a nivel mundial que venimos experimentando. De conformidad a los estudios estadísticos llevados a cabo por el Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI, en la Nota de Prensa de agosto de 2022 se precisó lo siguiente:

Más de 1 millón 300 mil extranjeros residen en el Perú

De acuerdo a la información proporcionada por la Superintendencia Nacional de Migraciones, el número de extranjeros que estarían residiendo en el país hasta el mes de agosto de 2021 asciende a 1 millón 347 mil 893 extranjeros, siendo los más altos porcentajes de ingreso de extranjeros residentes en los años 2018 y 2021. (Instituto Nacional de Estadística e Informática, 2022)

Es por lo indicado que es oportuno recordar los puntos principales para la contratación de personal extranjero en Perú.

Aspectos generales de la contratación de personal extranjero

Sobre este apartado debemos comenzar indicando que, a pesar de que la contratación del personal extranjero se encuentra sujeta al régimen laboral de la actividad privada, tal y como lo anticipamos en el apartado introductorio, ésta (entiéndase por “la contratación de personal extranjero”) se rige a través de una normativa específica dentro de la que se encuentra principalmente [1] al Decreto Legislativo Nº 689 y su Reglamento aprobado a través del Decreto Supremo Nº 014-92-TR.

Estas normas no solo disponen los lineamientos aplicables para la contratación de personal extranjero; sino que, además establece limitaciones a la adición de este tipo de personal a través de medidas tales como:

1. Establecer límites temporales a la contratación. Ello en tanto que las normas sobre contratación de personal extranjero han dispuesto el periodo máximo de duración de este tipo de contratos a 3 años, los cuales, pese a ser prorrogables sucesivamente por períodos iguales, deben de “constar el compromiso de capacitar al personal nacional en la misma ocupación.” (Presidencia de la República del Perú, 1991, artículo 5).
2. Las formalidades y aprobaciones ante el Sistema Virtual de Contratos de Extranjeros – SIVICE. Sobre este punto, las normas han precisado que los contratos de los trabajadores extranjeros deberán ser celebrados por escrito y a plazo determinado y; además, deberán ser ingresados para su aprobación a través del SIVICE de conformidad a lo contemplado en la Resolución Ministerial Nº 291-2018-TR (Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, 2018, Artículo 5).
3. Aplicación de porcentajes limitativos. Los porcentajes limitativos en la contratación aplican en proporción a la cantidad de trabajadores (hasta el 20% del número total de sus servidores, empleados y obreros) y respecto del total de la planilla de sueldos y salarios (no podrán exceder del 30% del total de la planilla) [2].

No obstante, a pesar de las limitaciones y trato diferenciado que establece la norma respecto del personal nacional, es importante señalar que ésta ha precisado que no es posible que los trabajadores extranjeros perciban menores remuneraciones, derechos y beneficios que los contemplados en el Régimen Laboral de la Actividad Privada (Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, 1992, artículo 23). Empero, sí se deberá de aplicar un tratamiento diferenciado cuando del lucro cesante se trate en tanto que, cuando el empleador resuelva el contrato de manera injustificada y unilateral, éste último le deberá de abonar al trabajador las remuneraciones que dejará de percibir hasta la fecha del vencimiento del contrato (Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, 1992, artículo 24). Este concepto tiene carácter indemnizatorio.

Ahora bien, habiendo realizado dicha precisión, cabe mencionar que no todos los trabajadores extranjeros deberán de aplicar las disposiciones señaladas en esta normativa especial. Las normas bajo comentario han dispuesto supuestos excepcionales que permiten que no se apliquen las limitaciones establecidas para la contratación del personal extranjero, dentro de los cuales encontramos los siguientes supuestos:

a) Al extranjero con cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos peruanos;

b) Al extranjero con visa de inmigrante;

c) Al extranjero con cuyo país de origen exista convenio de reciprocidad laboral o de doble nacionalidad;

d) Al personal de empresas extranjeras dedicadas al servicio internacional de transporte, terrestre, aéreo o acuático con bandera y matrícula extranjera;

e) Al personal extranjero que labore en las empresas de servicios o bancos multinacionales, sujetos a las normas legales dictadas para estos casos específicos;

f) El personal extranjero que, en virtud de convenios bilaterales o multilaterales celebrados por el Gobierno del Perú, prestare sus servicios en el país;

g) Al inversionista extranjero, haya o no renunciado a la exportación del capital y utilidades de su inversión, siempre que ésta tenga un monto permanente durante la vigencia del contrato no menor de 5 UIT;

h) Los artistas, deportistas y en general aquellos que actúen en espectáculos públicos en el territorio de la República, durante un período máximo de tres meses al año. (…) (Presidencia de la República del Perú, 1991, artículo 3).

Cuando nos encontremos ante estos supuestos, el tratamiento del personal extranjero cambiará, encontrándonos con variaciones tales como que (i) el personal exceptuado no estará sujeto al trámite de aprobación de los contratos [3]; (ii) asimismo, no les serán aplicables los porcentajes limitativos establecidos en la norma; (iii) adicionalmente a lo indicado, el personal extranjero exceptuado será considerado como nacionales para el cálculo de los porcentajes limitativos; y (iv) de conformidad a lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 014-92-TR:

Los contratos del personal extranjero exceptuado, incurso en los incisos a), b), c) y g), se rigen por las mismas normas de contratación aplicables a los trabajadores peruanos, pueden ser contratados a tiempo indefinido o sujetos a modalidad conforme a las reglas establecidas en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por Decreto Supremo Nº 003-97-TR. (…) (Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, 1992, artículo 3).

Porcentajes limitativos

Una vez habiendo terminado de entender los aspectos generales de la contratación de personal extranjero, es importante adentrarnos en materia de los porcentajes limitativos. Al respecto, tal y como precisamos en el apartado anterior, la norma ha establecido dos tipos de porcentajes limitativos para la contratación de personal extranjero (Presidencia de la República del Perú, 1991, artículo 4):

1. Respecto de la cantidad de trabajadores; pudiéndose únicamente contratar a dichos trabajadores en una proporción de hasta el 20% del número total de los servidores, empleados y obreros de la compañía contratante (empresas nacionales o extranjeras);
2. Respecto de la cantidad de la planilla de sueldos y salarios; siendo que las remuneraciones no podrán exceder del 30% del total de la planilla de sueldos y salarios.

Cabe precisar que estos criterios limitativos se aplican en conjunto, no pudiendo contratar al personal extranjero si no se cumple con alguno de estos criterios. Asimismo, para calcular correctamente los porcentajes limitativos se deberá tener en consideración lo siguiente:

1. Para determinar el 20% del número total de servidores se deberá tomar el total del personal de la planilla (tanto trabajadores nacionales como extranjeros) con vínculo laboral vigente indistintamente de si sus contratos son a plazo fijo o a plazo indeterminado (Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, 1992, artículo 7).
2. Para determinar el porcentaje limitativo del 30% del total de la planilla de sueldos y salarios se deberá tomar el total de la planilla (tanto de trabajadores nacionales como de extranjeros) pagada en el mes anterior al de la presentación de la solicitud ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. (Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, 1992, artículo 8).
3. De conformidad a lo precisado en el artículo 8 segundo párrafo del inciso a) del Reglamento de la Ley de Contratación de Extranjeros, cuando se haya pacto la remuneración en moneda extranjera, se deberá tomar para el cálculo el tipo de cambio de venta del día, publicado en el Diario Oficial por la Superintendencia de Banca y Seguros, vigente al momento de presentación de la solicitud (Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, 1992, artículo 8).
4. Cuando se contrate personal extranjero para que sustituya a otro trabajador extranjero, no se incluirá al personal reemplazado en los cálculos de los porcentajes limitativos, solo se contará al que pretende ingresar a la compañía (Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, 1992, artículo 9).

Finalmente, cabe precisar que, así como existen excepciones a la aplicación de la normativa especial tal y como lo vimos en el apartado anterior, también existen supuestos específicos a los que la norma les habilita la posibilidad de exonerar los porcentajes limitativos que hemos comentado. Dentro de los supuestos de excepción tenemos:

1. Cuando se trate de personal profesional o técnico especializado;
2. Cuando se trate de personal de dirección y/o gerencial de una nueva actividad empresarial o en caso de reconvención empresarial;
3. Cuando se trate de profesores contratados para la enseñanza superior, o de enseñanza básica o secundaria en colegios particulares extranjeros, o de enseñanza de idiomas en colegios particulares nacionales, o en centros especializados de enseñanza de idiomas;
4. Cuando se trate de personal de empresas del sector público o de empresas privadas que tengan celebrados contratos con organismos, instituciones o empresas del sector público;
5. Cualquier otro caso que se establezca por Decreto Supremo, siguiendo los criterios de especialización, calificación o experiencia. (Presidencia de la República del Perú, 1991, artículo 6)

Respecto de estos supuestos es importante recalcar que, a diferencia de los supuestos de excepción contemplados en el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 689, éstos (entiéndase por los supuestos recientemente señalados) únicamente permitirán que el empleador pueda solicitar la exoneración de los porcentajes limitativos, mas no se encuentran exonerados de ninguna de las otras limitaciones y/o formalidades que contempla la norma.

Conclusiones

De lo revisado en el presente artículo podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1. Pese a que nos encontramos ante normas que podrían ser consideradas como “poco actuales”; hoy en día se mantienen plenamente vigentes puesto que son altamente requeridas debido a la gran demanda de contratación de personal extranjero en Perú.
2. A pesar que esta norma establece formalidades y limitaciones para la contratación de extranjeros, esto no implica de manera alguna que se permita que el personal extranjero perciba menos remuneraciones, beneficios y derechos que los contemplados en el Régimen Laboral de la Actividad Privada salvo en materia de las indemnizaciones por despido injustificado o lucro cesante como lo denomina la norma.
3. Para la contratación del personal extranjero será de suma importancia cumplir con los requisitos y formalidades que la ley precisa. Asimismo, es importante enfatizar que si no se cumplen los porcentajes limitativos no será posible contratar al personal extranjero conforme a ley.
4. Existen dos tipos de exoneraciones que contempla la norma; sin embargo, la aplicación de cada una de estas cuenta con efectos específicos no debiendo confundirse entre sí.

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(*) Sobre la autora: Abogada por la Universidad de Piura – Campus Lima, habiendo obtenido el grado de Abogada con mención “sobresaliente” tras la sustentación de su tesis denominada “La condición resolutoria laboral: análisis de la Casación N° 4936-2014-Callao”. Fabiola cuenta con amplia experiencia en Derecho Tributario, Derecho Corporativo, Derecho Laboral y Derecho de la Propiedad Intelectual; y actualmente es miembro de la firma Miguel Mur & Abogados.

Referencias:

[1] Cabe precisar que esta no es la única normativa que rige sobre la materia puesto que existen normas especiales como la Resolución Ministerial Nº 176-2018-TR a través de la que se establece las disposiciones aplicables para la contratación laboral de personas de nacionalidad venezolana con Permiso Temporal de Permanencia – PTP o Acta de Permiso de Trabajo Extraordinario – Provisional. Sin perjuicio de lo indicado, en aras de asentar las bases generales de la contratación del personal extranjero, en el presente artículo nos enfocaremos únicamente en la normativa marco sobre la materia.

[2] Sobre los porcentajes limitativos, profundizaremos mayores detalles en el siguiente apartado.

[3] Cabe acotar que, pese a que el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 689 y el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 014-92-TR han precisado que el personal exceptuado no está sujeto al trámite de aprobación de los contratos; el artículo 4 de la Resolución Ministerial Nº 291-2018-TR ha contemplado el procedimiento formalización de la presentación del contrato de trabajo de personal extranjero exceptuado; motivo por el cual consideramos que lo más conservador será que se ingresen en el sistema los contratos del personal exceptuado.

Bibliografía:

Nota de Prensa. (2022, Agosto). 3,3 millones de peruanos que salieron del país no han retornado.

https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:qCPyHxSgcWoJ:https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/noticias/nota-de-prensa-no-129-2022-inei.pdf&cd=1&hl=es-419&ct=clnk&gl=pe

Presidencia de la República del Perú. (1991). Decreto Legislativo Nº 689 de 1991. Dictan Ley para la contratación de trabajadores extranjeros. Diario Oficial El Peruano del 5 de noviembre de 1991.

https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/detallenorma/H752356

Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. (1992). Decreto Supremo Nº 014-92-TR de 1992. Reglamento de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros. Diario Oficial El Peruano del 22 de diciembre de 1992.

https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/detallenorma/H757222

Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. (2018). Resolución Ministerial Nº 291-2018-TR de 2018. Aprueban normativa complementaria para la aprobación, prórroga o modificación de los contratos de trabajo de personal extranjero, a través del “Sistema Virtual de Contratos de Extranjeros – SIVICE”. Diario Oficial El Peruano del 14 de noviembre de 2018.

https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/detallenorma/H1221063