Salud (e intereses) en conflicto | Fernando del Mastro & Renato Constantino

A propósito de la decisión de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas sobre la facultad del Ministerio de Salud para regular los octógonos en la publicidad de los alimentos, ¿cuál es el posible conflicto de intereses de dos de las personas que conforman la Comisión? Fernando Del Mastro y Renato Constantino, ambos Profesores de Derecho PUCP, reflexionan al respecto.

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Renato Constantino –
Pontificia Universidad Católica del Perú

Fernando del Mastro –
Pontificia Universidad Católica del Perú

La reciente decisión de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas sobre la facultad del Ministerio de Salud para regular los octógonos en la publicidad de los alimentos ha traído una serie de comentarios en el ámbito jurídico. La justicia o no de dicha decisión tendrá aún la posibilidad de ser evaluada en una nueva instancia. No obstante, este documento no va a entrar a evaluar el fondo de la decisión y su posible impacto en el derecho a la salud. Lo que nos interesa trabajar es la posible situación de conflicto de intereses de dos de las personas que conforman la Comisión: Carlos Mendoza Gutiérrez y Gonzalo Zegarra Mulanovich. Esto ha sido trabajado en otro espacio, pero nos interesa dar un abordaje jurídico a la materia.

¿Qué es un conflicto de intereses?

En el ejercicio de un rol, las personas tenemos mandatos que debemos cumplir. Existe un conflicto de intereses cuando en una misma persona confluyen intereses contrapuestos. Así, por ejemplo, dado que los abogados tenemos un deber de lealtad, no podemos representar a clientes que estén enfrentados en un litigio. Nuestro Código de Ética plantea una serie de situaciones en las que se pueden presentar conflictos de intereses y lxs abogadxs tenemos el deber de conseguir el consentimiento de las partes o abstenernos de actuar en ciertas circunstancias.

Este deber se ve reforzado en el ámbito público. De acuerdo con el Código de Ética:

Artículo 42. Conflicto por ejercer un cargo como autoridad. (…) un abogado que asume un cargo como autoridad debe abstenerse de resolver asuntos en los que él o su organización participaron o hayan participado directamente.

Esta norma tiene la particularidad de que está pensada para cargos en los cuales un abogado deja totalmente el ámbito privado y pasa a ejercer en el ámbito público. No obstante, la realidad nos ofrece matices a esta situación. Los miembros de varios tribunales estatales (como el Tribunal SERVIR o los de INDECOPI) asumen ese cargo manteniendo sus labores privadas. En tal sentido, consideramos que esta norma debe interpretarse en el sentido que se dio en el Código de Buenas Prácticas del Abogado de la Red Peruana de Universidades: se debe abstener cuando su organización haya participado o tenga interés.

Pero, para hacer efectiva la ética pública y la batalla contra la gestión y conflicto de intereses irregulares, no bastan las presentaciones de dichas declaraciones, sino que se hace necesario el accionar una serie de mecanismos dentro de las propias entidades para que esto se vea plasmado en la realidad. Como ejemplo de ello son las políticas internas de las entidades respecto de la prevención y mitigación de los  conflictos de intereses que se basan en los lineamientos del modelo de integridad contenido en el Plan Nacional de Integridad Lucha contra la Corrupción y, más recientemente, en el Decreto Supremo 091-2020  Así, por ejemplo, el Banco de la Nación tiene una Política al respecto e indica que constituye un conflicto de intereses: el “Tener interés o incentivo por el resultado de una actividad o tarea concreta difiere del interés del Banco”.

Los casos de Mendoza Gutiérrez y Zegarra Mulanóvich

A inicios de este año, tanto Mendoza Gutiérrez (ver acá) como Zegarra Mulanóvich (ver acá) presentaron sus declaraciones juradas de intereses de acuerdo con el mandato de las normas presentadas. Dado que el caso inició en setiembre de 2019, sus declaraciones juradas reflejan que ambos ocupaban cargos en el sector privado que figuran como “a la fecha” en sus declaraciones juradas de intereses. Daremos detalles sobre dichos cargos a continuación. Cabe resaltar que, al asumir el cargo en la Comisión, su labor consiste en resolver de acuerdo a Derecho. Adicionalmente, deben evitar que existan elementos que interfieran su razonamiento jurídico. Si existen otros intereses, deben evitar conocer tales asuntos.

Sin embargo, en el caso de Mendoza Gutiérrez parece existir un conflicto de intereses por representar a la Sociedad Nacional de Industrias, donde al 2019 era gerente. Si bien la información en la declaración no permite concluir que era gerente a setiembre de 2019 (fecha en la que llega el caso a INDECOPI), la declaración señala que al 2020 es representante de dicha entidad. Es decir, habría resulto el caso teniendo un vínculo con ella.  En dicho gremio empresarial existen empresas que han buscado eliminar o reducir el alcance las disposiciones de la Ley de Alimentación Saludable. De hecho, el Comité de Alimentos de la Sociedad Nacional de Industrias se opuso tenazmente al etiquetad de productos en el Perú. En tal sentido, resolver el caso tenía un impacto claro en el gremio que representa y en el interés que tiene.

Algo similar ocurre en el caso de Zegarra Mulanóvich. Su conflicto provendría de su participación en Azerta, una consultora de comunicación. Dicha empresa tiene una serie de clientes, entre ellos Coca-Cola, una de las más tenaces opositoras a cualquier forma de regulación sobre sus productos en el mundo.

Una defensa de Zegarra Mulanóvich ha sido indicar que en el litigio había sido iniciado por una empresa pequeña. Es decir, para Zegarra, su labor de prevención de conflicto de intereses tenía que ver con verificar las identidades de las partes en conflicto y una valoración personal del mismo. No obstante, dicha mirada se queda corta con respecto a los intereses y, además, pierde de vista que es la entidad quien se encarga de resolver respecto del conflicto de intereses para lo cual el funcionario deberá advertir el mismo. En primer lugar, porque el conflicto jurídico involucra una decisión con alcance general. Una persona presenta la denuncia, pero lo que busca es una interpretación específica de una norma aplicable a todas las empresas. Por tanto, si Zegarra participa en una empresa (Azerta) que asesora a Coca-Cola, es razonable concluir que la forma en que se resuelve el caso tiene un efecto en los intereses de Coca-Cola. Es allí que se configuraría el conflicto, aunque él indique que no lo ve.

Otra defensa de Zegarra ha sido indicar que él no “atiende” (asesora) directamente a Coca-Cola. No obstante, ello no es suficiente. El conflicto de intereses no solamente es personal, sino que también puede ser institucional, como indica nuestro Código de Ética en el artículo antes mencionado.

Conclusiones

Estas líneas no intentan evaluar la calidad de los argumentos esgrimidos por los señores Mendoza Gutiérrez o Zegarra Mulanóvich. Eso seguirá siendo debatido y tendrá que ser resuelto por una instancia revisora. Nos interesa indicar lo problemático que resulta que, incluso con una normativa que intenta impedirlo, se sigan presentando casos de conflicto de intereses que pueden afectar el sentido de las resoluciones.

Es importante señalar que el conflicto no desaparece por que se argumente que INDECOPI no resolvió si debía o no regularse la publicidad de alimentos, si no únicamente si el Ministerio de Salud tiene competencia para dicha regulación. En cualquier escenario la decisión tendría el mismo impacto: la publicidad no debe ser regulada. Esta conclusión, qué duda cabe, beneficia directamente a las empresas alimentos cuyos vínculos con Mendoza Gutiérrez o Zegarra Mulanóvich ya han sido esbozados.

Es derecho de la ciudadanía conseguir que los conflictos de intereses no interfieran en el servicio público y es deber de lxs abogadxs hacer más esfuerzos para conseguirlo.

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