Resiliencia contractual. La cláusula continued performance (o keep working) en los contratos de construcción | Walter Vásquez

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Resiliencia contractual. La cláusula continued performance (o keep working) en los contratos de construcción[1]

Walter Vásquez Rebaza

En la actualidad, los contratos de construcción influenciados por los modelos internacionales suelen incorporar cláusulas como la siguiente:

Durante el desarrollo del arbitraje las Partes continuarán con la ejecución de sus obligaciones contractuales inclusive con aquellas que son materia del arbitraje.

En el mismo sentido, en la Cláusula 21.6 de las condiciones contractuales estandarizadas para Proyectos Llave en Mano (Turnkey) del FIDIC Silver Book se lee la siguiente regla:

(…) Arbitration may be commenced before or after completion of the Works. The obligations of the Parties and the DAAB shall not be altered by reason of any arbitration being conducted during the progress of the Works. (…)

En la praxis de la industria constructiva transaccional, la referida regla adopta denominaciones como continued performance o keep working. Si bien tenemos presente que la disposición explicitada asigna riesgos de manera simétrica entre comitente y contratista, la versión que analizaremos en las presentes líneas será la cláusula keep working asumida única y exclusivamente por el contratista (como sujeto pasivo) frente al comitente (como sujeto activo).

En virtud de aquella estipulación, el contratista asume un riesgo particular[2], en tanto quedará impedido ya sea de diferir el inicio, ya sea de suspender los trabajos o incluso de desmovilizar (es decir, abandonar física o funcionalmente el área de trabajos) hasta que ocurra un hecho jurídico consolidado que determine que el contratista tiene derecho a desplegar tales conductas. Entre tales hechos se encuentra, por ejemplo, la emisión de un laudo o sentencia que declare la verificación del cumplimiento de condiciones precedentes para la movilización o que declare resuelto (o ineficaz, en cualquiera de sus especies) el contrato de obra[3].

 

La operativa de la cláusula continued performance

Entender la lógica que gobierna la cláusula bajo comentario supone comprender la noción de excepción sustantiva. Esta última puede ser definida como la pretensión de una parte dirigida a rechazar el requerimiento de cumplimiento de su acreedor (o, puesto de manera más simple, la contraposición, esto es, la oposición o resistencia a adoptar la conducta prestacional requerida) en base a un fundamento legal y/o contractual que ampare (o en el que se busque amparar) semejante actitud.

Así, por ejemplo, la legislación peruana permite que un deudor contractual invoque una excepción sustantiva para suspender sus obligaciones alegando que su acreedor se encontraba en un incumplimiento esencial previo o simultáneo en el marco de un contrato sinalagmático (en cuyo caso el deudor estaría ejerciendo una excepción de incumplimiento[4]). Del mismo modo, con sujeción a nuestro ordenamiento, el deudor podría negarse a la actuación del débito bajo el entendido que ya había resuelto el contrato por la vía extrajudicial en vista de que la imposibilidad de ejecutar su prestación (a causa de un evento sobreviniente no imputable) perduró un tiempo tal que le hizo perder el interés en la continuidad del contrato[5]. En tal hipótesis, la pretensión del deudor canalizaría una excepción sustantiva de resolución por imposibilidad prolongada.

Ahora bien, no es para nadie desconocido que, con el afán de eludir sus compromisos comerciales, no pocos deudores que interactúan en el mercado suelen valerse de excepciones sustanciales que derivan de hechos jurídicos:

  • inciertos,
  • que, siendo fraudulentos e irregulares, el contratista busca hacer pasar por legítimos y, tras la oposición del comitente[6], terminan asimilándose a (a); y,
  • imputables a ambas partes.

Si, ante tales circunstancias, los mencionados deudores tuviesen éxito inmediato, se colocaría en peligro de lesión los intereses de sus respectivos acreedores y, de manera indirecta, el sistema de intercambios jurídicamente relevantes[7].

El escenario descrito anteriormente nos ilustra sobre el riesgo que busca mitigar la cláusula continued performance. En efecto, a través del referido pacto, un deudor (como el contratista, respecto a la ejecución de trabajos[8]) ve suspendido temporalmente su poder de oponer excepciones sustantivas contra las pretensiones de cumplimiento de su acreedor (el comitente). Como consecuencia, la función típica del pacto busca que el comitente quede inmune contra la posibilidad de que el contratista alegue argumentos no consolidados (sea genuinamente inciertos, sea fraudulentos, o sea de imputabilidad concurrente) para suspender su compromiso de honrar el contrato de obra celebrado válidamente.

Ahora bien, la eficacia de la estipulación analizada resulta meramente temporal. Es decir, si –tras la invocación de la continued performance– los hechos que esgrime el contratista para oponer una excepción sustantiva y así diferir o cesar los trabajos se tornan hechos jurídicos consolidados que avalan la posición de aquella parte contractual, el comitente no podrá seguir invocando la cláusula para impedir el diferimiento o cese definitivo de trabajos de su contraparte[9] (cuando corresponda).

Normalmente, los hechos alegados por los contratistas para diferir o cesar la ejecución de un contrato de obra se estabilizan jurídicamente mediante la emisión de un laudo o sentencia que –solo a manera de ejemplo– declara con carácter de cosa juzgada un incumplimiento del comitente como esencial y/o acoge una demanda de resolución.

Empero, también podrían ser asimilados a hechos jurídicos estabilizados la resolución contractual invocada por el comitente (y consentida por el contratista), la celebración voluntaria de un mutuo disenso (u otro contrato con efecto extintivo) entre comitente y contratista y la obtención (validada por ambas partes) de todos los requisitos para la aplicación contractual de los procedimientos de suspensión de trabajos. En estos últimos casos, es evidente que el comitente (interesado primario en invocar la regla keep working contra su contraparte) no tendrá más un interés tutelable para, mediante la cláusula analizada, compeler al contratista a ejecutar trabajos[10].

Sintetizando lo señalado en este apartado, la operativa regular de la regla continued performance aplicada al contratista supone los siguientes hitos:

  • la incorporación de una cláusula voluntaria entre los términos y condiciones del contrato de construcción;
  • que dicho pacto faculte temporalmente al comitente a frenar la pretensión del contratista de proponer excepciones sustantivas destinadas a rechazar pretensiones de ejecución de actividades constructivas;
  • que, de esta forma, se neutralice provisionalmente el poder de diferir o suspender los trabajos (incluyendo la desmovilización) que asiste o podría asistir al contratista bajo determinadas circunstancias razonables (aunque respecto a las cuales, al momento de su invocación, existe incertidumbre inter partes); 
  • que, desde luego, el avance del contratista requerido por el comitente, al reflejar a su criterio lo convenido en el contrato, deba verse correspondido con los pagos parciales correspondientes[11].

Los intereses en juego de las partes

Se advierte que las cláusulas de continued performance buscan proteger la posición del comitente frente a riesgos tales como los que pasamos a mencionar a continuación.

En primer lugar, le permite al comitente mitigar potenciales excepciones sustantivas con soporte fáctico controvertido para las partes y que son aplicadas por aquellos contratistas que buscan paralizar o escapar a sus compromisos obligacionales. En ese sentido, se trata de un remedio claramente colocado en pos de la tutela de los acreedores (comitentes) contra las dilaciones provocadas por deudores especulativos o, en el peor de los casos, fraudulentos.

En particular, complementa este argumento el hecho de que complejidad de la industria de la construcción haga que –a menudo– (i) no sea para nada sencillo determinar quién es el responsable de un evento o desviación con impacto contractual o (ii) que existan responsabilidades compartidas por este último. Consecuentemente, resulta compatible con la necesidad de impulsar la culminación exitosa de los proyectos privilegiar la continuidad antes que una disruptiva detención de las prestaciones del deudor.

Por otro lado, las estipulaciones analizadas facultan al comitente mitigar impactos que el diferimiento o cesación de los trabajos (incluyendo la desmovilización) le generaría a aquel. En efecto, debe considerarse que la eventual suspensión del contratista se produce mientras se encuentra en curso un cronograma que establece las fechas de las actividades e hitos críticos programados para la culminación de la obra.

En tercer lugar, el continued performance le permite al comitente evitar eventuales posiciones estratégicas del contratista. En efecto, una vez iniciados los trabajos, el constructor pasa a tener una situación fáctica de leverage comercial frente al comitente, quien frecuentemente cuenta con el cumplimiento razonablemente oportuno de sus contratistas y proveedores para ejecutar sus propias actividades programadas. Por esta circunstancia, podrían producirse amenazas por las cuales un contratista pretenda sacar provecho económico de su contraparte a costa de presiones basadas en hechos inciertos o no consensuados. Ante dicha realidad, la cláusula keep working abona al balance entre las posiciones de las partes del contrato de construcción, en tanto elimina la posibilidad del contratista de negarse a la ejecución de prestaciones contratadas como potencial estrategia de presión comercial.

Es por esta razón que, inclusive ante la ausencia de un pacto expreso, una voz tan autorizada como la de Duncan Wallace[12] ha llegado a poner en duda la conveniencia de que un sistema legal le asigne al contratista el poder de suspender sus actividades:

Se afirma que no es casualidad que los Ingleses y las cortes del Commonwealth se hayan negado consistentemente a inferir un derecho de suspender los trabajos (…) frente a un incumplimiento contractual. Lo anterior hubiese permitido a los contratistas ejercer poderosas presiones tácticas en los propietarios en pos de posibles claims injustificados e inflados, sin riesgo de perder el trabajo pendiente frente a un competidor y con la responsabilidad limitada a los daños generales o pre-liquidados que puedan ser recuperables por el atraso, los cuales en muchos casos pueden por distintas razones ser comparativamente pequeños […]. [Énfasis agregado] 

Si bien esta regla puede para algunos ser conveniente en la industria constructiva internacional, lo cierto es que no se puede dudar de que la legislación peruana le asigna al contratista el poder de suspender sus trabajos antes situaciones como el incumplimiento esencial de su contraparte. Evidentemente, ello hace que los comitentes que deseen limitar semejantes derechos se vean en la imperiosa necesidad de incluir la cláusula que nos convoca en las presentes líneas.

Finalmente, el pacto potencia el deber de colaboración y mitigación de daños y riesgos a cargo del contratista: en una frase, incentiva la resiliencia (capacidad de adaptación a circunstancias desfavorables) del contratista. En efecto, mediante el keep working el contratista se ve comprometido a (i) privilegiar el cumplimiento de los objetivos del proyecto dejando de lado los potenciales obstáculos y (ii) gestionar en paralelo (y sin afectación de la continuidad del proyecto) las controversias y reclamos. Y es que los dos puntos mencionados son cuestiones absolutamente comunes en los proyectos de construcción cuya solución de controversias puede ser resuelta a la par de la ejecución de los trabajos o postergada para las etapas finales del contrato (como la liquidación).

Una razón ulterior que determina la importancia de la estipulación keep working se encuentra asociada a los potenciales impactos que la ausencia del pacto generaría en contratos back-to-back. En efecto, en estos escenarios interactúan coordinadamente contratistas principales que entregan un producto de trabajo global a favor de un cliente final (como podría ser el Estado), pero que, a su vez, obtienen todo o parte de dicho producto de una serie de subcontratistas back-to-back. En tales casos, el main contractor se encuentra en una situación delicadísima de exposición ante sus subcontratistas. Ello se debe a que los diferimientos, suspensiones o desmovilizaciones de estos últimos podrían colocar al primero en una situación de incumplimiento de 360°, es decir, incumplimientos (i) frente al cliente final, (ii) frente a sus consorciados y socios, (iii) frente a otros subcontratistas y proveedores e incluso (iv) frente a los financistas. Tal situación podría implicar, a su vez, la activación de remedios de tal magnitud como la ejecución de garantías financieras, indemnidades, penalidades y, en el peor de los casos, la terminación del contrato principal contra el main contractor.

Ahora bien, el contratista principal puede mitigar los riesgos mencionados anteriormente con la introducción de la cláusula keep working, mediante la cual se impide que las alegaciones no estabilizadas de sus subcontratistas back-to-back legitimen la postergación, cese o abandono de las obras. Consecuentemente, cuando tal pacto se haya incorporado, el retiro del subcontratista back-to-back constituirá una genuina transgresión contractual, ante la cual serán aplicables los remedios correspondientes.

La cláusula continued performance bajo la óptica de la legislación peruana

Al consistir en una limitación temporal a la proposición de excepciones sustanciales (como la excepción de incumplimiento) el pacto continued performance podría encajar en la prohibición del artículo 1398 del Código Civil.

Código Civil peruano. Artículo 1398.-

En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato.

En efecto, en aquellos contratos de construcción que, además, sean de adhesión o con cláusulas generales de contratación; y siempre que el contratista adopte la posición de adherente, la disposición analizada constituirá una cláusula abusiva sancionable con nulidad parcial.

Por otro lado, estimamos que el ámbito aplicativo de la disposición no puede extenderse válidamente a aquellos casos en los que el contratista invoque una excepción sustancial soportada en el interés no disponible por su autonomía privada. Ello ocurriría, por ejemplo, cuando el contratista opone una excepción sustancial de nulidad para negarse a dar continuidad a un contrato de construcción.

Una limitación de distinta índole a la aplicación de la cláusula podría estar dada por los propios términos y condiciones del contrato, los cuales suelen dedicar copiosa regulación a procedimientos de suspensión de obras y resolución[13]. Ante tal constatación, habiéndose previsto y agotado (con la anuencia de las partes) los presupuestos para aplicar un procedimiento de suspensión o de desmovilización post resolución, resulta evidente que el contratista tendrá un derecho cierto a paralizar los trabajos y, consecuentemente, el comitente mal podría oponer la cláusula continued performance para evitar dicha circunstancia. Dicho de otra manera, la aplicación de la estipulación que nos convoca podría ceder ante términos y condiciones contractuales más claros y elaborados que regulen el derecho del contratista a dejar de desplegar los trabajos provisional o definitivamente[14].

Fuera de las cortapisas mencionadas, opinamos que la aplicación cláusula keep working debe ser admitida por nuestros tribunales como manifestación lícita de la autonomía privada. Ello no solo por su frecuencia en la praxis comercial o por una lectura contrario sensu del artículo 1398[15], sino principalmente porque se encuentra orientada a proteger legítimamente a los comitentes sin colocar –como regla y salvo usos disfuncionales– un riesgo desproporcional en los contratistas. Decimos esto último no en atención al –trillado– argumento según el cual el contratista debió dimensionar y reflejar económicamente en su cotización una eventual permanencia forzosa en el proyecto (ante la introducción de la cláusula que nos convoca), sino principalmente en atención a las siguientes consideraciones:

Primero, la cláusula continued performance contiene un remedio cuya aplicación es meramente temporal y jamás definitivo, por lo que sus efectos no son irreversibles.

Segundo, a través de un proceso judicial o arbitraje posterior a la aplicación de la cláusula, el contratista puede cuestionar sus fundamentos y, en caso tenga éxito, podrá canalizar la pretensión incierta diferida (por ejemplo, desmovilización total por resolución del contrato). Asimismo, en el referido proceso el contratista podrá reclamar las consecuencias patrimoniales derivadas la decisión (que a ese momento se habrá revelado irregular) del comitente desde el primer día en que éste la tomó. En tal estadio, el contratista, desde luego, podrá requerir una compensación por la ejecución de prestaciones sobre las cuales existe certeza actual de que no fueron exigibles cuando fueron instruidas por el comitente.

Tercero, el contratista tendrá siempre a su disposición la tutela cautelar, para situaciones en que la urgencia amerite su aplicación, dirigida a neutralizar la eficacia de la cláusula y permitir el cese inmediato de trabajos. Y es que entender que la cláusula ahora analizada neutraliza o socava alguno de los presupuestos de dicha tutela (arraigada en valores constitucionales), implicaría directa o indirectamente atribuirle al pacto un significado no tutelable por el sistema. Luego, el principio de conservación del contrato (en su faceta de interpretación útil), determinaría que no sea ese el significado jurídicamente relevante que la regla keep working debe asumir, sino uno compatible con la operativa de los derechos procesales fundamentales del contratista.

Cuarto, aquellas situaciones de ejercicio abusivo del pacto que nos convoca no serán amparadas por el ordenamiento jurídico en base a la buena fe objetiva, contenida en el artículo 1362 del Código Civil[16].

Así, si bien resulta en no poca medida controvertido, no parece plausible considerar que un comitente en una situación de incumplimiento que claramente resulta esencial doloso o temerario (es decir, un evento que ni siquiera puede ser razonablemente calificado como controvertido o concurrente) se encuentra facultado para evitar la desmovilización mediante la cláusula ahora analizada. Y es que decir lo contrario implicaría que, en casos como el descrito, el contratista asuma el riesgo de un evento atribuible exclusivamente al dolo de su contraparte, lo cual colisionaría con la legislación peruana en materia de Derecho privado[17][18].


[1] El autor desea manifestar su más sincero agradecimiento a sus colegas y amigos David Cueva, Sharon Grados y Renzo Mayor por sus invaluables y más que detallados comentarios efectuados con ocasión a la revisión de las versiones preliminares del presente artículo. Desde luego, cualquier error en las presentes líneas es atribuible única y exclusivamente a su autor.

[2]    El significado mínimo de la cláusula se ve potenciado en el esquema de distribución de riesgos contractuales si se considera que todos los términos y condiciones plasmados por las partes cuentan (y deben contar) con un significado jurídicamente relevante que impacte en la asignación de riesgos de las posiciones de comitente y contratista. Dicho de otra forma, la inclusión de esta cláusula no puede resultar “gratuita” o “neutra”, sino que coloca sobre por lo menos alguna de las partes riesgos que las partes consideraron relevantes y que se manifiestan en el desenvolvimiento de la relación contractual.

[3] Si bien cierto, que la principal intención de abandono por parte del contratista se deriva de un incumplimiento contractual del comitente, existen otras situaciones ante las cuales el contratista podría buscar negarse a las instrucciones del comitente. Así, por ejemplo, el deudor puede objetar, a través de una excepción sustancial, la ejecución de cierta actividad porque considera que no forma de su alcance de trabajos. Resulta extremadamente controvertido determinar si en el presente caso el comitente puede neutralizar la mencionada excepción a través de una cláusula keep working.

[4]    Código Civil peruano. Artículo 1426.- “En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento”.

[5] Código Civil peruano. Artículo 1316.- “La obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor.

Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por el retardo mientras ella perdure. Sin embargo, la obligación se extingue si la causa que determina la inejecución persiste hasta que al deudor, de acuerdo al título de la obligación o a la naturaleza de la prestación, ya no se le pueda considerar obligado a ejecutarla; o hasta que el acreedor justificadamente pierda interés en su cumplimiento o ya no le sea útil. (…)”.

Para tal efecto, hemos preferido la posición según la cual el derecho de resolución (causada o desistimiento impugnatorio) prevista en el artículo 1316 se activa por la vía extrajudicial. Empero, no ignoramos que algunas voces proclaman que la actuación de dicho remedio debe darse necesariamente en sede judicial. En cualquier caso, aun bajo nuestra posición, la sentencia (si bien tendría un carácter coyuntural para la provocación del efecto extintivo del vínculo) cumpliría el rol de disipar –con carácter de cosa juzgada– cualquier duda de las partes sobre si se configuraron o no los requisitos para la correcta invocación previa de la resolución.

[6] Ello determina que el pacto faculte al comitente a paralizar la expectativa de cese de trabajos del contratista mediante el empleo de una razonable (aunque unilateral) facultad de objetar el fundamento de dicha pretensión y, de esta forma, hacer que dicho fundamento se torne controvertido.

[7] La relevancia del pacto analizado ha sido tal que la cláusula solve et repete (género en el cual se inserta el keep working) ha sido disciplinada por algunos Códigos Civiles de Europa continental, tal como ocurre con el Código Civil italiano de 1942

Código Civil italiano. Artículo 1462.-

La cláusula con la cual se establece que una de las partes no puede oponer excepciones con el fin de evitar o atrasar la prestación debida, no tiene efectos para las excepciones de nulidad, de anulabilidad o de rescisión del contrato.

En los casos en que la cláusula es eficaz, el juez, si reconoce que se verifican graves motivos, puede sin embargo suspender la condena, imponiendo, de ser el caso, una medida cautelar.

La importancia de la regla reside en el blindaje a la posición de los acreedores en el tráfico comercial. Esta necesidad ha sido puesta en evidencia por los tribunales europeos tradicionales. Así, por ejemplo, el Tribunal de Apelaciones de Nápoles, en resolución del 10 de julio de 1964, ha sostenido lo siguiente:

“[…] el comprador […] es libre de someterse […] a un régimen que, si bien para él es riguroso, responde de otra parte a una exigencia de vital interés para la vida comercial de la comunidad, como es la necesidad de garantizar al acreedor contra la eventualidad de excepciones dilatorias que el deudor, disfrutando la inevitable prolongación de los procesos civiles, oponga con una improbidad procesal no siempre sancionable adecuadamente […]”. [Énfasis agregado]

Fuera de ello, se constata que este pacto hecha sus raíces en la época medieval, pues desde entonces ha buscado tutela de “honesto comerciante, motor propulsor del desarrollo medieval, el cual podía ser gravemente dañado por las dilaciones del proceso de cognición plena” (SICARI, Giovanni, La clausola solve et repete nel sistema delle obbligazioni negoziali, Universita degli Studi di Padova, 2008, p. 15).

Si bien la cláusula solve et repete no ha sido disciplinada orgánicamente por el Código Civil peruano, en la práctica comercial suele ser empleada en gran medida.

[8] Entendidas en sentido amplio, es decir, que incluyen (o pueden incluir, según el project delivery system al que las partes se plieguen) financiamiento, procura de materiales, elaboración y desarrollo de diseño, gestión de permisos, construcción en sentido estricto, instalación y montaje, pruebas de comisionamiento, puesta en marcha y arranque de unidades complejas.

[9] Ello sin perjuicio de la aplicación de la cláusula normativa general de buena fe que determinará, por ejemplo, la custodia y seguridad de equipamientos hasta la puesta en disposición del comitente.

[10] Ello, desde luego, tomando en cuenta lo mencionado en la nota el pie n. 9 del presente trabajo.

[11] No nos referimos, desde luego, a pagos eventualmente incumplidos por el comitente (inejecución que el contratista podría haber buscado colocar como fundamento de su excepción sustancial a la postre frenada por el comitente que invoca la regla keep working), sino a pagos correspondientes a la actividad ulterior del contratista, solicitada por el comitente.

[12] Duncan Wallace, D. (1995). Hudson’s Building and Engineering Contracts. Including the Duties and Liabilities of Architects, Engineers and Surveyors, 1, Londres, Reino Unido: Sweet & Maxwell, p. 625.

[13] Siempre y cuando se acredite diversos requisitos, como por ejemplo, un evento de fuerza mayor asentido por ambas partes.

[14] Una solución para evitar semejante impasse interpretativo podría ser establecer con claridad si el procedimiento de suspensión constituye una excepción respecto a la keep working clause. Una redacción que preceda al mencionado procedimiento contractual de suspensión y, de esta forma, mitigue el eventual impasse podría ser la siguiente: “Más allá de cualquier otra disposición en contrario prevista en el presente Contrato, en caso que (…)”.

[15] En efecto, la única razón para justificar razonablemente la prohibición de una cláusula calificándola como abusiva, presupone entender que aquella no es alcanzada por el régimen géneral de la invalidez negocial. Esto permite afirmar, al menos como regla, que la cláusula calificada como abusiva en un contrato estandarizado no sería tal –sino válida– en un contrato paritario (no estandarizado).

[16] Código Civil peruano. Artículo 1362.- “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”.

[17] Código Civil peruano. Artículo 1328.- “Es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se valga.

También es nulo cualquier pacto de exoneración o de limitación de responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos terceros violen obligaciones derivadas de normas de orden público”.

[18] En la jurisprudencia americana, resulta interesante apreciar el criterio de la California Court of Appeal en Barton Properties, Inc. v. Superior Gunite Corp. (2006), el cual, en base al artículo 1511 del Código Civil de California, dictaminó que la continued performance clause no es aplicable frente a incumplimientos esenciales del comitente:

“where a general contractor (…) materially breaches a contract so as to delay or prevent the performance of the subcontractor (…), the subcontractor is not foreclosed from refusing to perform and rescinding the contract by reason of a contractual provision (…) which requires a contractor not to rescind the contract or stop working but instead to “continue the work diligently to completion” and then “submit any controversy” (…) to determination by a court of competent jurisdiction after the project has been completed.” A contrary conclusion would impermissibly conflict with the controlling plain language of section 1511 (…)”

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Abogado y profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Escuela de Posgrado de la Universidad del Pacífico. Actualmente cursa estudios de Maestría en la Pontificia Universidad Católica del Perú. En el plano profesional, es Asociado en Philippi, Pietrocarrizosa, Ferrero DU & Uría, donde se especializa en la estructuración, negociación y solución de controversias vinculadas a operaciones contractuales complejas, civiles y mercantiles; así como en los diversos aspectos del derecho privado relacionadas a la construcción e infraestructura. Ha participado como expositor en diversas conferencias especializadas a nivel nacional e internacional. Es autor de numerosos artículos de investigación publicados en revistas jurídicas especializadas.

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