La Responsabilidad Precontractual, algunas ideas preliminares

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Unidad 3

  1. Responsabilidad precontractual, deberes de conducta y daños resarcibles.

La proliferación de transacciones complejas en el mercado peruano favorecido un mayor interés en la responsabilidad precontractual y una mayor sofisticación en los argumentos esgrimidos para justificarla. La complejidad aludida, por si fuese necesario resaltarlo, no se restringe a lo económico, sino que se extiende a la técnico y comercial. Así, es perfectamente posible que exista una operación económicamente significativa que no tenga ninguna complejidad técnica o comercial (la adquisición de commodities con entrega inmediata, por lo que el transporte corre a cargo del comprador); una operación técnicamente compleja, aunque económicamente «poco significativa»[1] (elaboración de capacitaciones ad hoc sobre gestión de la calidad para una empresa de servicios); o una operación comercialmente compleja, pero que no tiene ese correlato en lo técnico o económico (una alianza estratégica entre dos pequeñas empresas que permitan potenciar el servicio a sus clientes, la cual requerirá el uniformizar prácticas comerciales ligadas a la publicidad, elaboración de ofertas, etc.).

En ese contexto, es natural que las negociaciones se vuelvan más complejas y se extiendan a lo largo del tiempo. Ante ello, los agentes económicos y los operadores jurídicos requerirán que los acuerdos preliminares alcanzados entre las partes sean incorporados en documentos legales vinculantes. Esto se potencia si la negociación supone brindar acceso a la contraparte información sensible acerca de la empresa y sus actividades. Curiosamente, también es posible que las partes deseen que los tratos preliminares entre ellas sean totalmente «libres», por lo que requerirían de alguna estructura legal capaz de garantizarles dicho objetivo. Como es natural, en uno u otro caso, se tendrá que apelar a una estructura contractual.

Si a lo apenas reseñado se le suma la decidida difusión de esquemas contractuales estadounidenses, comprendemos por qué se afianza en el mercado peruano el uso de preliminary agreements. ¿Cuál es la ventaja anexa a estas estructuras? La respuesta no es compleja: estas estructuras autorizan a las partes a establecer si los tratos preliminares serán o no vinculantes, si los acuerdos preliminares parciales o totales alcanzados son inmutables o si sólo serán la base a partir de la cual se efectuarán nuevas rondas de negociación, cuáles serán los remedios al alcance de ellas ante una infracción de los puntos anteriores e inclusive (aunque esto suele hacerse de manera implícita) determinarán la naturaleza de la responsabilidad anexa a tales infracciones.

El principal inconveniente que tiene el empleo de estas estructuras es el escaso desarrollo teórico-legislativo-jurisprudencial existente en el Perú, sin olvidar que a menudo los agentes económicos y los operadores jurídicos que los utilizan realizan un trasplante inmediato y acrítico. Esto ocasionará, como es perfectamente previsible, debates en sede judicial y arbitral que bien pudieron ser evitados o por lo menos centrados adecuadamente. Empero, dada la naturaleza de las presentes lecciones, me limitaré a resaltar lo antes indicado.

Tomando en cuenta todo lo expuesto, podría afirmarse que las dos preguntas claves en materia de responsabilidad precontractual son:

a) ¿Qué hipótesis pueden reconducirse a la responsabilidad precontractual?

b) ¿Cuál es la fuente de la responsabilidad precontractual?

Con relación a la primera pregunta, tradicionalmente en los países del Civil Law la responsabilidad precontractual se encontró ligada al conocimiento de una de las partes de la causal de invalidez del acuerdo[2]. Si bien Jhering admitió en su monografía sobre la «culpa in contrahendo»[3] la posibilidad de que el daño fuese consecuencia de la revocación culposa de la oferta, esto no ha sido resaltado con el énfasis que se debería.

Cuando Jhering formuló su teoría examinó qué sucedía si en la génesis del acuerdo subyace un error. Si la declaración negocial se encontraba viciada, por lógica consecuencia, debía anularse el contrato; sin embargo, parecía muy injusto que el receptor de la declaración (la contraparte), quien confiaba en la validez del contrato celebrado, soportase los costos económicos anexos a la celebración y a la eventual anulación del contrato[4]. Era claro que el errans (el declarante que se equivocó) tenía que asumir el pago de daños[5], siempre que la declaración fuese capaz de justificar la creación de una confianza razonable, de lo contrario no se exigiría el desembolso.

La situación descrita era incluso más problemática dada la enseñanza clásica acerca que el negocio nulo no produce ningún efecto. Ante ello, la responsabilidad del declarante debía reconducirse a la responsabilidad extracontractual, desafortunadamente la tipicidad del régimen de responsabilidad aquiliana (incorporada luego también en el BGB) impedía tal solución[6]. Aquí es donde se percibe el principal aporte de Jhering, quien afirmó que la «ausencia de efectos jurídicos anexa a la nulidad» únicamente se refería a los efectos negociales derivados de la voluntad y no a los efectos ex lege, los cuales se encontraban vigentes (como la restitución)[7]. Así, el resarcimiento de los daños en fase precontractual sería un efecto legal, por lo que el afectado podía solicitar la responsabilidad en sede contractual.  Con el tiempo se afinó el argumento para aclarar que existía una obligación ex lege en tal etapa, cuya infracción justifica la responsabilidad[8].

En el derecho italiano la justificación de la responsabilidad precontractual tuvo que sufrir cambios a causa de la incorporación de un nuevo requisito para el error. Así, en el Codice Civile se señaló que el error, para ser causal de anulación, debía ser conocible por el receptor de la declaración. Como consecuencia, el errans fue liberado de la obligación resarcitoria que suponía el modelo alemán, el responsable de los daños era ahora el receptor de la declaración. La idea es simple: si la contraparte se percató del defecto –o estuvo en capacidad de percatarse– debió informarlo oportunamente, impidiendo la creación de un negocio inválido. La sanción, bien vistas las cosas, se encuentra ligada a la mala fe (el receptor se percata del error y no lo informa), la negligencia (si el error era conocible y pese a ello el receptor no se percató del defecto, entonces no cumplió con la diligencia ordinaria) o a las conductas estratégicas (el receptor sabe que si es diligente no sólo asumirá los costos anexos a tal prevención, sin recibir compensación alguna, sino que si se aprovecha del error es posible que su contraparte no se percate de él y obtenga beneficios superiores a los ordinarios).

En el Perú se replica el modelo italiano, por lo que debiéramos sancionar al receptor que obra con mala fe, con negligencia o implementa un comportamiento estratégico (o doloso). Entonces, ¿esto es lo que sucede? Lamentablemente no. El sistema jurídico peruano tiene el terrible honor de ser el único sistema jurídico que protege legislativamente a quien actúa con mala fe o negligencia o bien implementa conductas estratégicas en la fase de tratos preliminares. ¿Por qué digo ello? En nuestro sistema tenemos el artículo 207° del Código Civil, el cual impide la imposición de un resarcimiento en casos de invalidez por error. La norma, bien vistas las cosas, reduce los incentivos en el receptor de comportase lealmente.

Si el receptor sabe de antemano que no se le impondrá el deber de resarcir los daños que ocasione a su contraparte por no revelar la causal de invalidez que vicia el negocio, entonces no implementará medidas para detectar estos defectos. Si lo hiciera: (i) asumiría el costo de la decisión de conducirse lealmente, (ii) no percibiría beneficios de su conducta legal y (iii) pierde el costo de oportunidad de obtener un beneficio de conducirse de manera lícita, aunque moralmente reprochable. Si, como en su oportunidad señaló Holmes, el sistema jurídico debe alentar que las malas personas se conduzcan de manera adecuada forzándolas a tomar en cuenta los costos de sus conductas indeseables, pues, es innegable que el sistema jurídico peruano no implementa tal estrategia[9]. En realidad, el sistema peruano alienta a que los «bad-men» actúen de manera estratégica para obtener beneficios a costa de sus contrapartes.

El conocimiento de la causal de invalidez sí resulta una hipótesis de responsabilidad precontractual en nuestro sistema, aunque sólo para las demás causales de nulidad o anulabilidad (vale decir, dolo, violencia, etc.).

Otros casos de responsabilidad precontractual se presentan cuando uno de los tratantes se aparta injustificadamente de los tratos preliminares. Con el propósito de conocer cuando un apartamiento se considera lesivo es importante identificar las fases que se atraviesan los tratos preliminares. Bajo el esquema tradicional del Civil Law se debe destacar el aporte de Faggella, quien detalló cada una de sus etapas y momentos[10]. La idea es sencilla de enunciar, pero complicada de aplicar en un caso. Normalmente los tratantes tienen la libertad de abandonar los tratos preliminares, salvo cuando se hubiere llegado a un punto de desarrollo en que se genere una confianza (razonable) sobre el éxito de la negociación, por lo que el apartamiento debe fundarse en un motivo y no ser arbitraria. Bajo el modelo angloamericano, en cambio, es necesario identificar qué instrumento usaron los tratantes para informar el inicio de la tratativa y, de ser el caso, los acuerdos preliminares alcanzados.

Hasta allí tenemos dos supuestos de responsabilidad precontractual: (i) conocimiento de la causal de invalidez y (ii) apartamiento injustificado de los tratos preliminares. Es momento de reseñar otros dos supuestos: (iii) la inadecuación de la regla negocial al interés de una de las partes y (iv) daños a la esfera jurídica-patrimonial de los partes materializados con ocasión de la tratativa.

El supuesto en (iii) se explica en la figura del dolo incidental (artículo 211° del Código Civil), donde el engaño no es de tal entidad como para invalidar el contrato, pero sí causa una discordancia entre el valor asignado al contrato y el que se revela luego en la realidad (sea por características del bien o servicio, sea por la regulación del negocio en sí misma). Es ante tal discordancia que se reconoce al afectado el derecho a exigir un resarcimiento. Por último, el supuesto (iv) se presenta cuando uno de los tratantes causa daños a los bienes o derechos de su co-tratante durante el curso de los tratos preliminares. Estos daños se generan debido a que las esferas jurídico-patrimoniales de los tratantes se ven expuestas a lo largo de la negociación sea fruto de la negligencia, sea del dolo del co-tratante. Pensemos en una reunión de negociación desarrollada en la oficina de una de las partes y donde a causa del mal estado de conservación de la oficina la contraparte sufre un accidente.

La segunda pregunta supone definir si la responsabilidad estudiada es extracontractual (la solución francesa y la solución jurisprudencial italiana) o contractual (la solución alemana y la solución teórica italiana). No trataré la denominada tercera vía de responsabilidad o responsabilidad por confianza.

La solución extracontractual se erige sobre la base de dos ideas concretas, las cuales son reveladas por la comparación jurídica: (i) los tratos preliminares no generan una «relación obligatoria» y (ii) el régimen de responsabilidad aquiliana en los sistemas que acogen esta salida es flexible y expansivo. En cambio, la solución contractual exige: (i) afirmar que en la fase pre-negocial existe una «relación obligatoria ex lege sin deber primario de prestación» (o con puros «deberes de protección») y (ii) el régimen de los sistemas que acogen esta salida le impone cotos a la responsabilidad aquiliana (muy claro en Alemania y en los países del Common Law).

El estado actual de las cosas en nuestro sistema nos llevaría a acoger la primera solución. Si a ello le sumamos, la influencia francesa en la regulación del libro de derecho de obligaciones y el libro de responsabilidad extracontractual, ratificaremos esta percepción.


Imagen obtenida de: https://bit.ly/2SbtiPz

[1] El carácter «significativo» o «poco significativo» de una transacción no puede determinarse en términos absolutos, sino que se realiza en términos relativos. ¿Qué significa ello? Se debe tomar en cuenta el mercado específico, las empresas involucradas y la operación concreta.

[2] Se aconseja la consulta de León, Leysser L., Actualidad de Jhering: La responsabilidad por el daño a la confianza en haber celebrado un contrato regular, en Derecho & Sociedad, núm. 26, Lima, 2006, pp. 287-301.

[3] Jhering, Rudolf von, Della culpa in contrahendo ossia del risarcimento del danno nei contratti nulli o non giunti a perfezione, traducción del alemán y nota de lectura de Federico Procchi, Jovene, Napoles, 2005, 239 p.

[4] Escobar Rozas, Freddy, El error en los contratos (justificaciones impuras para la modificación de las reglas de anulación, en Ius et veritas, núm. 35, Lima, 2007, pp. 28-48.

[5] Escobar Rozas, Freddy, Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual (El caso del artículo 207 del Código Civil peruano), en Themis, núm. 49, Lima, 2004, pp. 153-160.

[6] Zimmermann, Reinhard, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press, 1996, p. 13.

[7] Jhering, Rudolf von, op. cit., pp. 47 y 49.

[8] Mengoni, Luigi, Sulla natura della responsabilità precontrattuale, en Rivista di diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazione, 1956, pp. 360-369.

[9] Holmes Jr., Oliver Wendell, The path of the law, en Harvard Law Review, vol. X, 1897, pp. 457 y ss.

[10] Faggella, Gabriele, Dei periodi precontrattuali e della loro vera ed esatta costruzione scientifica, en Aa. Vv., Studi giuridici in onore di Carlo Fadda, volumen III, Luigi Pierro Tip. Editore, Nápoles, 1906, pp. 269-342.

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El 2006 inicié mi carrera docente y he tenido a mi cargo Contratos, Derecho y Economía, Responsabilidad Civil, Obligaciones, Contratos típicos, Contratos Modernos, Derecho Comparado, Negocio jurídico, Arbitraje y Sistema de Remedios en el Derecho Privado en la PUCP, UNMSM, UP, ULIMA, UPC, Universidad ESAN y UDEP. Asociado senior del Estudio Hernández y árbitro inscrito en el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP. Formo parte de la American Society of Comparative Law (ASCL), del Centro di Studi sull’America Latina de la Universidad de Bologna y de la Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía (ALACDE). He visitado, como investigador o profesor, la Universidad de Bologna, Universidad de Ferrara, Universidad de Los Andes (Bogotá), Universidad de Sevilla, Universidad Externado de Colombia, Universidad Pablo de Olavide y Universidad Privada del Norte (Barranquilla).

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