La relación entre el Derecho y la Economía: Breve itinerario del surgimiento del Law & Economics

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Para entender las características y la propuesta del movimiento de Law & Economics, así como la relación subyacente entre Derecho y Economía, resulta necesario comprender su origen. Así, si uno toma contacto con el proceso histórico que devino en el actual Law & Economics estará en condiciones no sólo de conocer sus confines, sino pronosticar su futuro.

Sobre la base de lo antes mencionado podemos distinguir dos olas en el Law & Economics.

La primera ola se remontaría a finales del siglo XIX (1890). En concreto, a la elaboración y a la aplicación en Estados Unidos de América de la Sherman Act, norma que disciplinaba el derecho antitrust. En tanto que el derecho de la competencia estudia el mercado y las conductas de los diversos agentes económicos que concurren en él, influyendo positiva o negativamente en su funcionamiento, la intervención de los economistas era fundamental[1]. Dicha colaboración fue alentada desde su base, dado que la Sherman Act usaba terminología técnica que difícilmente podía ser interpretada o aplicada directamente por abogados sin la asesoría de economistas[2].

La situación atestiguó que ciertos fenómenos jurídicos se encontraban más allá de la sabiduría jurídica convencional, en particular la regulación legal que impactaba en el funcionamiento de los mercados (por ejemplo, el término «restricción al intercambio y comercio» [o restraint of trade and commerce] del artículo 1° de la Sherman Act). Los abogados tenían que aprender de los economistas las sutilezas de la formación de precios, de la integración entre empresas y la segmentación de los bienes y productos, entre otros fenómenos. A pesar de que la realidad forzaba a los abogados a integrar a su labor a los economistas, en el corto plazo los primeros aprendieron los bases de la economía aplicada a las materias estudiadas (fundamentalmente derecho regulatorio y libre competencia) por lo que, al sentirse titulares del monopolio de la interpretación legal, no extendieron dicha lógica y conceptos a otras ramas del Derecho.

El enfoque fue denominado Law & Economics porque se entendió como la colaboración mutua entre el Derecho y la Economía[3]. La primera ola del Law & Economics; sin embargo, se limitó exclusivamente a aplicar la economía a aquellas áreas del derecho que tenían una vinculación explícita con aquélla. En esos años surgió en Estados Unidos de América un nuevo movimiento jurídico, el legal realism, del cual derivaron diversos enfoques de «Law & Economics»[4], lo cual reforzó esta idea de colaboración conjunta entre abogados y profesionales de otras ciencias sociales.

La segunda ola del Law & Economics surgió a partir de la obra de Coase. Ello no significa que se traten de movimientos totalmente independientes y que el trabajo de Coase surgiese de modo espontáneo. En realidad, existe un puente entre ambos movimientos: el legal realism.

El legal realism se opuso al doctrinarismo[5], por lo que propuso que el Derecho se estudiaba no en las aulas, sino en la realidad. Así, la crítica era que las Facultades de Derecho entrenaban a los alumnos para vivir divorciados de ella, preocupados sólo por conceptos o por la opinión del juez. Naturalmente, como una corriente reactiva a las peculiaridades de la educación legal de la época, el legal realism alentaba la incorporación de otras disciplinas al estudio del derecho para enriquecer el análisis y para comprender cabalmente la realidad.

Ante lo expuesto, no causará sorpresa descubrir que el legal realism sirvió de base o influenció la génesis de los Critical Legal Studies, el Law and Gender, el Feminism, el Law and Race y, en particular, el Law and Economics. En ese contexto era lógica la incorporación a las Facultades de Derecho de docentes que no fuesen abogados.

La historia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago rinde cuenta de lo dicho[6]. El ingreso de economistas como Aaron Director, y posteriormente de Ronald H. Coase, habría sido impensable décadas antes bajo el influjo del doctrinarismo. No es menos cierto que la fortuna también jugó un papel, economistas[7] que no obtenían una vacante en la Facultad de Economía eran trasladados a la Facultad de Derecho[8]. Ello torna previsible el aporte decisivo y pionero de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago al surgimiento del nuevo Law & Economics.

Dentro de los padres fundadores del nuevo Law & Economics se encontrarían Ronald Coase y Gary Becker, ambos de la Universidad de Chicago, y Guido Calabresi de la Universidad de Yale. No puede negarse que las contribuciones de Pietro Trimarchi en Italia son contemporáneas a los aportes de estos autores, pero su alcance ha sido limitado dado el idioma en que fueron publicados y porque no existía un contexto receptivo a tales discursos[9].

Así, puede afirmarse que la segunda ola del Law & Economics surge gracias a estos tres padres fundadores. En términos generales podría decirse que Coase fue quien evidenció la influencia recíproca del Derecho y la Economía al evaluar el rol (ex post) de los costos tanto en los actos de disposición como en la protección de ciertos intereses[10]; mientras que Calabresi fue quien hizo hincapié en los costos (ex ante) al momento de la asignación original de una titularidad y de la reacción legal frente a su lesión[11]. Por su parte, Becker fue quien abrió la puerta para que la economía sea aplicada a cualquier tipo de comportamiento (desde el crimen, pasando por la discriminación y llegando al matrimonio)[12].

En definitiva, cuando actualmente se habla de economic analysis of law se intenta resaltar algo más que la necesidad de colaboración entre Derecho y Economía en materias que lo exigen (lo cual inspiro al Law & Economics original); sino que importa más bien incorporar la economía en la comprensión del íntegro fenómeno jurídico, al punto que las fuentes del derecho y la propia manera en que se interrelacionan los sistemas jurídicos pueden ser estudiados con las herramientas ofrecidas por la economía. Sin embargo, de esto –y otras materias– trataremos más adelante.


Fuente de imagen: www.vietnamcentrepoint.edu.vn

[1]             Kovacic, William E. y Shapiro, Carl, Antitrust policy: A century of economic and legal thinking, en Journal of Economic perspectives, vol. XIV, núm. 1, 2000, pp. 43 y ss.

[2]             Hovenkamp, Herbert, The first great Law and Economics movement, en Stanford Law Review, vol. XLII, núm. 4, 1990, pp. 993 y ss.

[3]             Si bien reconozco que la mayoría de autores no trazan esta diferencia, creo que evidencia una diferencia en la comprensión y aplicación del método. Además, es correcto afirmar que el primer término acuñado para la descripción del fenómeno estudiado fue precisamente Law and Economics.

              Para una aproximación a la posición asumida aquí vid Harnay, Sophie y Marciano, Alain, Posner, economics and the law: From “Law and Economics” to an economic analysis of law, en Journal of the History of Economic thought, vol. XXXI, núm. 2, 2009, pp. 215 y ss.

[4]             Para un breve recuento vid Calabresi, Guido, An introduction to legal thought: Four approaches to Law and to the allocation of body parts, en Stanford Law Review, vol. LV, núm. 6, 2003, pp. 2113 y ss., en particular pp. 2118-2122.

[5]             Según esta corriente de pensamiento el derecho era conceptuado como una disciplina autónoma por lo que era estudiado a través de sus productos. Así, la escuela de la exégesis y el case method serían ejemplos de aproximaciones doctrinaristas al Derecho. La primera estudia el derecho a través de la interpretación de las leyes, mientras que la segunda estudia el derecho a través de la interpretación de las sentencias.

[6]             Coase, Ronald H., Law and Economics at Chicago, en Journal of Law & Economics, vol. XVI, núm. 1, parte 2, 1993, pp. 239 y ss.

[7]             Medema, Steven G., Chicago School of Law and Economics, en Encyclopedia of Law & Society: American and Global perspectives edición a cargo de David S. Clark, vol. 3, SAGE, California, 2007, pp. 167 y ss., en particular pp. 167-169.

[8]             Rowley, Charles K., An intellectual history of law and economics: 1739-2003, en Aa. Vv., The origins of law and economics: Essays by the founding fathers edición a cargo de Francesco Parisi y Charles K. Rowley, Edward Elgar Company, Cheltenham, 2005, pp. 3 y ss., en particular pp. 12-14.

[9]             Parisi, Francesco, Laudatio: Pietro Trimarchi, traducción del inglés de Renzo E. Saavedra Velazco, en Ius et veritas, num. 37, Lima, 2009, pp. 16-23.

[10]           Coase, Ronald H., The problem of social cost, en Journal of Law & Economics, vol. III, 1960, pp. 1 y ss.; ideas que previamente expuso en Id., The federal communications comission, en Journal of Law & Economics, vol. II, 1959, pp. 1 y ss.

[11]           Calabresi, Guido, Transaction cost, resource allocation and liability rules: A comment, en Journal of Law & Economics, vol. XI, núm. 1, 1968, pp. 67 y ss.; y Calabresi, Guido y Melamed, A. Douglas, Property rules, liability rules, and inalienability: A view of the Cathedral, en Harvard Law Review, vol. LXXXV, núm. 6, 1972, pp. 1189 y ss.

[12]           Becker, Gary, Crime and punishment: An economic approach, en Journal of Political Economy, vol. LVI, núm. 2, 1968, pp. 169 y ss.; Id., The economic approach to human behavior, The University of Chicago Press, 1976 pp. 3-14.

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El 2006 inicié mi carrera docente y he tenido a mi cargo Contratos, Derecho y Economía, Responsabilidad Civil, Obligaciones, Contratos típicos, Contratos Modernos, Derecho Comparado, Negocio jurídico, Arbitraje y Sistema de Remedios en el Derecho Privado en la PUCP, UNMSM, UP, ULIMA, UPC, Universidad ESAN y UDEP. Asociado senior del Estudio Hernández y árbitro inscrito en el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP. Formo parte de la American Society of Comparative Law (ASCL), del Centro di Studi sull’America Latina de la Universidad de Bologna y de la Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía (ALACDE). He visitado, como investigador o profesor, la Universidad de Bologna, Universidad de Ferrara, Universidad de Los Andes (Bogotá), Universidad de Sevilla, Universidad Externado de Colombia, Universidad Pablo de Olavide y Universidad Privada del Norte (Barranquilla).

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