¿Qué significan empresa y sociedad para el Derecho Mercantil?

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Uno de los grandes rasgos característicos de los operadores jurídicos es –o debería ser, en realidad– nuestra fina y extrema paranoia sobre la conceptualización de los términos que forman parte del mundo fenomenológico de las fattispecies en las normas jurídicas. No obstante, en muchas ocasiones, los términos utilizados en los supuestos de hecho provienen de otras disciplinas y no encuentran sistematicidad –pese a que utópicamente debería existir la misma– en el Ordenamiento jurídico. En simple: podemos encontrar términos con un significado en una norma y la misma, en otra, con distinto significado. La razón es sencilla: el legislador peruano no es técnico y, por último, la sucesión en el tiempo y la diversa procedencia de los legisladores tampoco lo permite.

En esta ocasión, el término que nos lleva a redactar la presente Intermitencia es el de empresa. El primer apunte conceptual es que este término no es de génesis jurídico, sino más bien económico y es utilizado frecuentemente en la Ciencia Administrativa o Gestión; únicamente se volvió un término jurídico al momento en que nuestro legislador lo recoge y lo coloca en una o más normas, pero realmente es uno de los términos que, más que aclarar, confunde debido a su procedencia extrajurídica frente a otros, como el de “sociedad”.

Coincidiendo con el perfil extrajurídico del término referido, Gallego califica a la empresa como “una actividad económica organizada de producción y distribución de bienes y servicios valorables económicamente destinada a satisfacer necesidades humanas en el mercado”[1]. Por su parte, Font Galán y Pagado la conceptualizan como

una específica modalidad de ‘riqueza’ productiva, constitutiva de un bien o valor patrimonial de explotación (…) resultante de la materialización de la iniciativa creadora del empresario, de la proyección patrimonial de su labor organizadora de los distintos factores productivos, facultades, ‘poderes’ y técnicas jurídicas, y de la actividad de producción e intermediación de bienes y servicios para el mercado a través de un establecimiento mercantil[2].

Recién, una primera alusión en el ámbito jurídico –correcta, a nuestro parecer– se hace en la Constitución Política del Perú; entre otros puntos, en el artículo 59 que reconoce la denominada libertad de empresa. Definida por el Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 3330-2004-AA/TC como “(…) el derecho de las personas a elegir libremente la actividad ocupacional o profesional que desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción espiritual”; el cual tiene como contenido esencial cuatro aspectos: a) la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado, b) la libertad de organización, c) la libertad de competencia y, finalmente, d) la libertad para cesar las actividades.

El uso constitucional del término “empresa” es correcto, pues alude a diversos agentes en el mercado que son titulares de la mencionada libertad y que pueden –en legítimo ejercicio de dicho valor– estar utilizando diversas instituciones jurídicas (las veremos a continuación) en consonancia con su derecho a participar, de forma individual o asociada, en la vida económica de la Nación, estipulado en el inciso 17 del artículo 2 de la Constitución[3]. De esta forma, Font Galán y Pagado indican que “la empresa es, hoy, también, una pieza institucional y un concepto normativo del sistema económico constitucional, fundado en el reconocimiento de la ‘libertad de empresa [de los sujetos privados] y de iniciativa económica pública en el marco de la economía de mercado’[4].

De igual forma, Ochoa y Kresalja señalan que “el empresario, para llevar adelante su labor creadora, el proyecto comercial que se manifiesta a través de una empresa, sea como persona natural o como jurídica, requiere de libertad, y no solo para impulsarlo, sino también cuando ya es realidad, para poder adaptar, en cada momento y lugar, a su entorno y a las necesidades y preferencias de los consumidores[5]. De esta forma, como observamos, la doctrina coincide en colocar a la empresa como concepto amplio y cobertor de diversas realidades (persona natural con negocio, persona natural profesional, empresa individual de responsabilidad limitada o E.I.R.L., así como las asociaciones o sociedades anónimas, entre otras figuras particulares).

Precisamente, aquí es donde debemos delimitar por qué el término “empresa” es distinto al de “sociedad”. Toda persona natural o persona jurídica, así como otros sujetos de derecho, tienen –por la libertad de empresa– posibilidad de participar en la vida económica de la Nación, pudiendo elegir una de las tantas formas en las cuales participar en el mercado. Podrán hacerlo como empresarios a título personal, como E.I.R.L., como Sociedades Mercantiles o, con limitaciones, como Personas Jurídicas sin fines de lucro. De esta manera, tenemos las formas en que se puede hacer empresa:

Fuente: elaboración propia.

De esta forma, como señala Vicent Chuliá, “el concepto de ‘empresa’, es el círculo o concepto más amplio –el que abarca más destinatarios de las normas– porque está constituido por todos los operadores económicos que actúan autónomamente o bajo responsabilidad propia en el mercado[6]. Así, “la definición es amplia y tautológica, engloba a las personas físicas y jurídicas y no exige cualificaciones en la actividad desarrollada, tales como que sea ‘programada’, que se realice con un sentido de ‘economicidad’, y menos aún que tenga que desarrollarse ‘con ánimo de lucro’[7]. Este último comentario es –precisamente– por el cual podemos incluir dentro del término “empresa” a las personas jurídicas sin fin de lucro, quienes participan en el mercado y en la vida económica, pero no tienen como finalidad específica lograr utilidades para sus miembros.

Lo importante del presente texto es dejar en claro que una empresa puede ser conducida por una persona natural o una persona jurídica –ente distinto de sus miembros–, en sus diversas modalidades. La decisión de la modalidad de creación de empresa, como indica Balouziyeh, dependerá de ciertos factores[8]: el tratamiento tributario, la forma de gobierno interno de cada institución, la responsabilidad de los miembros, la obtención de capital y las estrategias de salida, entre otros. Ahora bien, distinto es el concepto de sociedad, pues –como hemos visto– esta es sólo una de las formas que puede adoptar la empresa. Toda sociedad se puede utilizar para hacer empresa, pero no toda empresa se hace a través de una sociedad.

Como indica Salas, “la ‘sociedad’ es una herramienta que el derecho ofrece a los empresarios para ordenar y desarrollar su actividad económica[9]. Por su parte, Bullard recoge una definición muy interesante al señalar que es “un dinámico mecanismo que permite que gerentes y trabajadores sin dinero, e inversionistas sin habilidades gerenciales y de trabajo, puedan desarrollar sus potencialidades, complementándose mutuamente[10]. Estas pueden ser sociedades de capital, más enfocada en la inversión, o sociedades de personas, más enfocadas en la identidad de los miembros. Existen en el Perú siete (7) tipos de sociedades: la sociedad anónima, la sociedad comercial de responsabilidad limitada, la sociedad civil ordinaria, la sociedad civil de responsabilidad limitada, la sociedad colectiva, la sociedad en comandita simple y la sociedad en comandita por acciones.

Ahora bien, una de las regulaciones específicas que usa el término “empresa” es el antiguo Decreto Ley N° 21621 –Ley que norma la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada–. El motivo es sencillo: en el Perú, no está regulada ni permitida la sociedad unipersonal, salvo por una situación de excepcionalidad en el artículo 4 de la Ley N° 26887 –Ley General de Sociedades–, tal como indica Montoya[11]; entonces, en el Perú, como indica Robillard, la E.I.R.L. nació con la finalidad de acabar con una anomalía que se generó en la práctica mercantil: las denominadas sociedades de favor, es decir “aquellos casos (…) en que se finge intención asociativa con el único propósito de cumplir –formalmente– con la exigencia de la pluralidad de socios impuesta por ley”. Aquí, por ejemplo, se utiliza el término “empresa” para alejarse del de “sociedad”.

De esta forma, el legislador creó una compleja herramienta para evadir la excepcional unipersonalidad en las sociedades, pero generando otra paradoja al otorgar –en los artículos 1 y 13 de la Ley de la E.I.R.L– personalidad jurídica a un sujeto de derecho que no cuenta con uno de sus elementos característicos: la pluralidad de personas[12]. Ahora bien, el término “empresa” está bien utilizado pues es una figura excepcional distinta a las sociedades –en particular, a la sociedad unipersonal– dentro de un circulo (como metaforiza Vicent Chuliá) más amplio.

Otro ejemplo de uso jurídico del término “empresa” –y que confirma el enfoque de amplitud y generalidad que hemos descrito– es la definición de micro y pequeña empresa (MYPE) que se establece en el Decreto Supremo N° 013-2013-PRODUCE –Texto Único Ordenado de la Ley de impulso al desarrollo productivo y al crecimiento empresarial–; en su artículo 4 se definen a las mismas como “unidad económica constituida por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestación de servicio”.

El régimen de las MYPE es un conjunto de disposiciones transversales a distintos tipos de normas (de organización, tributarias, laborales, etc.) que brindan un trato diferenciado en virtud de un mandato de promoción, establecido por nuestra Constitución en el artículo 59 que señala: “el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”. Con claridad, el artículo 4 antes citado señala que se aplica a personas naturales o jurídicas, “bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente”; lo cual confirma que este término de origen completamente extrajurídico, pero adoptado por el Ordenamiento jurídico.

Finalmente, qué duda cabe que las personas naturales puedan ejercer su derecho a participar en la vida económica, ya sea a través de especulación de mercadería, de dinero, de riesgos o de trabajo[13]; a su vez, tienen la posibilidad de ejercitar su profesión particular para obtener ganancias. De igual forma, las asociaciones, fundaciones y comités –reguladas en el Código Civil peruano– participan de la vida económica realizándose como empresas, pero sin finalidad de lucro[14]; es decir, que su objetivo final no es repartir utilidades entre sus miembros sino servir a una finalidad concreta de carácter particular. Como vemos, todos estos supuestos también consisten en formas de hacer empresa de manera particular.

Para terminar, relevando la importancia de estos términos y conceptos del Derecho Mercantil, debemos señalar que hasta en el mundo de los comics el escoger una de las formas de hacer empresa (por ejemplo, una sociedad) se hace muy importante: ¿Sabía usted –estimado lector– que los Vengadores –The Avengers– operan como una empresa formal y legalmente constituida desde 1982?[15]


[1] GALLEGO, Esperanza – “Derecho de la Empresa y del Mercado”. 2° Edición. Valencia, Tirant, 2012, p. 42.

[2] FONT Galán, Juan y PAGADOR, Javier – “La Empresa”. En: AA.VV. – Lecciones de Derecho Mercantil. 16° Edición. Madrid: 2013, pp. 78.

[3] Tal como señalan Rubio, Eguiguren y Bernales, “(…) la vida económica es el ejercicio del trabajo y del movimiento de capitales en la economía. Puede consistir en la labor puramente especulativa (juego de acciones y valores en bolsa), en la producción de bienes (actividad industrial), en la prestación de servicios (labores especializadas profesionales , de consultoría, etcétera), o en la distribución de bienes (actividades comerciales). Combinada con la participación individual o asociada, esta dimensión de la vida social permite desde el trabajo personal aislado, hasta la conformación de grandes empresas en las que las personas participan de diversas maneras y en diversos grados”. RUBIO, Marcial; EGUIGUREN, Francisco y BERNALES, Enrique – “Los Derechos Fundamentales en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Lima: PUCP, 2011, p. 535.

[4] FONT Galán, Juan y PAGADOR, Javier. Ob. Cit., pp. 75-76.

[5] OCHOA, César y KRESALJA, Baldo – “Derecho Constitucional Económico”. Lima: PUCP, 2009, p. 440.

[6] VICENT Chuliá, Francisco – “Introducción al Derecho Mercantil”. 23° Edición. Volumen I. Valencia, Tirant, 2012, p. 169.

[7] Ibíd., p. 168.

[8] BALOUZIYEH, John – “Las Sociedades Mercantiles Estadounidenses”. Madrid: Marcial Pons, 2012.

[9] SALAS, Julio – “Sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades”. Lima: PUCP, 2017, p. 17.

[10] BULLARD, Alfredo – “¿Cómo ‘vestir un santo sin desvestir a otro’? La responsabilidad limitada de las sociedades y los accidentes”. En Revista Themis. N° 33. Lima: Asociación Civil Themis, 1996, p. 155.

[11] MONTOYA, Alfonso – “’Uno es compañía…’. La conveniencia de regular la sociedad unipersonal en el Perú”. En: Revista Ius et Veritas. N° 40. Lima: Asociación Civil Ius et Veritas, 2010, pp. 172 – 195.

[12] Sobre esta “excepción poco feliz”, ver: ESPINOZA, Juan – “Derecho de las Personas”. 5° Edición. Lima: Rodhas, 2006.

[13] Sobre el concepto de especulación y sus tipos, revisar: MORALES, Alonso – “¿Cómo delimitar la materia del derecho mercantil?”. En Revista Themis. Época 2. N° 31. Lima: Asociación Civil Themis, 1995, pp. 9 – 14.

[14] Código Civil peruano de 1984

Artículo 80

La asociación es una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue un fin no lucrativo.

Artículo 99

La fundación es una organización no lucrativa instituida mediante la afectación de uno o más bienes para la realización de objetivos de carácter religioso, asistencial, cultural u otros de interés social.

Artículo 111

El comité es la organización de personas naturales o jurídicas, o de ambas, dedicada a la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista.

[15] Para saber más, ver el capítulo 7 de: DAILY, James y DAVIDSON, Ryan – “The Law of Superheroes”. Nueva York: Gotham, 2012.

Imagen: goo.gl/SxiwMY

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