Nuevamente sobre el MOU. Réplica constructiva a una reciente opinión crítica

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Unas cuantas semanas atrás publiqué en este mismo espacio[1] algunas reflexiones sobre un esquema transaccional que ha cobrado enorme importancia en la práctica  contractual contemporánea: el Memorandum of Understanding o simplemente “MOU” (para efectos de estas líneas, “MdE”, por sus siglas en español). El mencionado trabajo tuvo como propósito sintetizar mi intervención en un evento sobre Derecho Corporativo llevado a cabo a finales del año pasado en la PUCP, al cual fui gentilmente invitado por una asociación de alumnos de dicha Casa de Estudios.

La reciente publicación de un trabajo crítico[2] de autoría de Jorge LÓPEZ FUNG y Sonia QUEIJA, dedicado exclusivamente a polemizar frontalmente con el punto de vista expresado de mi parte, además de halagarme, me ha inducido a revaluar mis ideas y contrastarlas con los pareceres expuestos por los objetores, con el propósito de determinar si la situación amerita ajustes a mi posición o si, por el contrario, esta última puede ser ratificada.

En ese sentido, las presentes líneas tienen los siguientes fines: reflexionar en torno a las objeciones de los mencionados autores, así como aportar a un diálogo constructivo y desde luego ajeno a las diatribas y falacias argumentativas. En las siguientes líneas trataré de cumplir con los mencionados propósitos, no sin antes invitar al amable lector –seguramente abusando de su confianza y de su escaso tiempo– a revisar los trabajos previos que confluyen en esta réplica y formar así su propio entendimiento sobre la materia.

LÓPEZ FUNG y QUEIJA, sostienen los siguientes puntos que, a su parecer, resultarían contrapuestos a lo mencionado en mi trabajo:

  • El MdE no puede dividirse en “ejecutable” y “no ejecutable” porque (i) el primero es un fenómeno distinto al “contrato preparatorio peruano” en tanto este último, a diferencia del MdE, obliga a las partes a celebrar el contrato definitivo; y, (ii) si se equipara el MdE al “contrato preparatorio peruano”, la utilidad práctica del primero se desvanecería.
  • Todos los MdE tienen carácter negocial, pues la razón a la que subyace su existencia es “establecer reglas durante la etapa de negociación”.
  • Los MdE no son contratos preparatorios atípicos, en tanto que estos últimos se caracterizan por tener los elementos esenciales del contrato definitivo, así como por constituir un medio que permite asegurar la celebración del contrato posterior. Como contrapartida, el MdE no contiene los elementos esenciales del contrato definitivo ni asegura la suscripción de un futuro contrato, sino que únicamente regula la etapa de negociación.

A continuación pasaré a referirme, de manera individual, a cada uno de los puntos controvertidos explicitados, pues sospecho –con cargo a sustentarlo– que en el primero de ellos existe un problema de interpretación de los alcances de mis afirmaciones, en el segundo, existen diferencias de fondo (esto es, conceptuales) y en el tercer punto controvertido, una combinación de ambas cosas.

Primer punto controvertido: ¿Existe en el Perú algo así como un “MOU ejecutable”?

De entrada, es necesario contextualizar las afirmaciones que realicé, pues no necesariamente se condicen con el entendimiento al que parecen haber arribado los objetores. En particular, respecto a lo que denominé “MOU ejecutable”, literalmente, sostuve lo siguiente:

(…) una adecuada definición de MOU pasa necesariamente por contextualizar el alcance de la figura en su lugar de origen. Si bien en los sistemas del Common Law el fenómeno cuenta con una enorme flexibilidad y adaptabilidad a las necesidades de los agentes económicos, aquél podría ser clasificado en dos grandes categorías genéricas en función a la potencialidad de formación forzosa de la transacción final o, lo que es igual, en función a la protección de las pretensiones dirigidas a la formación o formalización del contrato definitivo. [El subrayado me pertenece]

Como se puede advertir, mi afirmación se limitó a describir el panorama amplio y flexible que caracteriza a los MOU no en nuestro país, sino en su lugar de origen: los sistemas angloamericanos. Tal caracterización configura una tarea que no me pude dar el lujo de pasar por alto[3] –aunque sea de manera referencial, dada la amplitud y complejidad del fenómeno[4]– para poder tener idea de las necesidades que la categoría apunta a satisfacer, presupuesto indispensable para una correcta lectura de su lógica económica.

Por la evolución del tráfico comercial globalizado, el esquema contractual originario (angloamericano) del MOU fue paulatinamente insertándose en nuestro ordenamiento, al punto que hoy en día resulta frecuente en la praxis contractual peruana. Similar fenómeno ha acontecido con otras estructuras negociales tales como el leasing, el factoring, los contratos de EPC (Engineering, Procurement & Construction) y muchos otros, así como con cláusulas como las ahora famosas indemnity, financial covenants, acceleration, etc[5]. Negar la mencionada secuencia cronológica (sistemas angloamericanos – sistema peruano) del MOU sería equivalente a que algún literato actual sostenga que Cervantes se le adelantó al escribir “El Quijote”, y ciertamente, no creo que los objetores estén en desacuerdo con ello.

Cuando la figura genérica y originaria del MOU fue extrapolada al sistema peruano, ocurrió que una de sus manifestaciones (que opté por denominar “MOU ejecutable”) ya tenía el puesto ocupado por un contrato preparatorio típico que se superponía parcialmente al esquema matriz original. Me refiero evidentemente al compromiso de contratar, figura regulada en el artículo 1414 del Código Civil[6].

Como consecuencia de dicha superposición parcial, la subcategoría originaria del common law que he denominado MOU ejecutable, no podía ser adoptada en el Perú como una estructura atípica, tal como venía ocurriendo en su lugar de origen. Ello en tanto, como repito, el nicho donde le habría correspondido asentarse dentro de nuestras fronteras se encontraba ya ocupado por el compromiso de contratar.

Lo que quiero resaltar es que la clasificación que propuse sobre el MOU, además de ser meramente ilustrativa, no estuvo pensada para ser aplicable a los MOU que se celebran día a día el Perú, sino que tuvo como único propósito graficar someramente el panorama amplio existente en los Estados Unidos.

Dicho de otra manera, no considero que en el Perú el MOU se clasifique en ejecutable y no ejecutable. En cambio, –como se verá posteriormente– sí considero que el área de lo que en Estados Unidos puede tomarse como MOU ejecutable, en el Perú no es MOU, sino compromiso de contratar.

Nuevamente, tengo la sospecha que una interpretación literal de lo que mencioné en mi publicación podría llevar a semejante entendimiento. Veamos:

(…) el intérprete debe ser sumamente cuidadoso y advertir que en el Perú una porción del área abarcada por el MOU en el Common Law (nos referimos, a mayor detalle, a lo que hemos denominado como MOU ejecutable) se encuentra ya ocupada por los contratos preliminares típicos regulados en el Código Civil, en particular, por lo que conocemos como compromiso de contratar. [El subrayado me pertenece]

En síntesis (y con las disculpas de los lectores perspicaces por la redundancia) no creo que el MOU ejecutable del common law se haya extrapolado como tal –esto es, como MOU–, hasta aplicarse como tal en nuestro sistema. Dicho esquema contractual se corresponde con lo que acá es el compromiso de contratar (esquema típico) y, por lo tanto, lógicamente ya no puede ser un MOU (esquema atípico), pues una entidad no puede ser y a la vez no ser lo mismo.

Ahora bien, respecto a la afirmación efectuada por mis objetores en relación a que el “contrato preparatorio peruano” “obliga a las partes a celebrar el contrato definitivo”, adelanto mi discrepancia, sin perjuicio de remitirme –por razones de eficiencia y, sobre todo, en consideración a la paciencia del amable lector– al tercer apartado del presente artículo para la justificación respectiva.

Segundo Punto Controvertido: ¿Todos los MOU en el Perú son negocios jurídicos (contratos)?

Como se adelantó al inicio de estas líneas, los autores afirman que todos los MdE cuentan con carácter negocial, pues la razón que subyace su existencia es “establecer reglas durante la etapa de negociación”. Complementan tal afirmación señalando lo siguiente:

(…) asociar las reglas morales o de ética comercial que puede contener un acuerdo de MdE con “falta de relevancia jurídica”, es incorrecto, pues si entendemos relevancia jurídica como aquel hecho que está contemplado sobre el soporte fáctico de una norma jurídica, en otras palabras “un hecho que interesa para el derecho”, absolutamente todos los MdE tienen relevancia jurídica, pues ante el incumplimiento de alguna obligación o deber contenido en el acuerdo, el afectado podrá ser resarcido a través de las acciones por responsabilidad contractual (MdE que contiene obligaciones) o responsabilidad precontractual (MdE que no contiene obligaciones). Si existe consecuencia jurídica es porque existe relevancia jurídica.

Más aún, incumplir alguna regla moral o de ética comercial en el marco de una negociación, sería atentar contra el deber de negociar de buena fe, por lo que no cabe afirmar que existen MdE carentes de relevancia jurídica. [El subrayado me pertenece]

Como se aprecia, LÓPEZ FUNG y QUEIJA aseveran que incluso los MdE que contienen puramente reglas morales o de ética comercial (aplicables a la etapa precontractual) presentan eficacia contractual propia, aun cuando no contengan obligaciones. Como consecuencia de ello, rechazan mi calificación de semejantes acuerdos como faltos de eficacia negocial, esto es, como entes jurídicos ajenos a la noción de contrato.

Al respecto, cabe señalar que la doctrina contemporánea define al contrato como un acuerdo en virtud del cual dos o más partes organizan libre y voluntariamente un reglamento de intereses o, lo que es equivalente, un programa de actividades con contenido patrimonial que se desenvolverá en el futuro o que se consumará inmediatamente después de su formación. Se trata de un acto de autonomía privada que se encuentra destinado a ser jurídicamente coercible y que lo será siempre y cuando no sea incompatible con los valores acogidos por el ordenamiento jurídico, vale decir, el orden público, las normas imperativas y las buenas costumbres.

Como se aprecia, uno de los componentes sine qua non de la noción de contrato se encuentra dado por la juridicidad o relevancia jurídica, la cual se halla reconocida por el propio Código Civil peruano de 1984, en su artículo 1351[7]. Y es que –desde el punto de vista empírico– solo con la juridicidad, las reglas fruto de la autonomía privada de los individuos podrían obtener firmeza y coercibilidad, situación que garantiza (en la mayor medida que un ordenamiento lo permita) su cumplimiento y, a nivel macro, la circulación de los recursos hacia sus usos más eficientes.

En esta línea de ideas, los civilistas son unánimes en considerar que no son contratos –por carecer de juridicidad– aquellos acuerdos librados únicamente a las normas de cortesía, moral o ética comercial. En ese sentido, se ha sostenido lo siguiente:

Los acuerdos de cortesía están excluidos del campo jurídico-contractual porque las partes se mueven en un terreno extralegal: simplemente, ellas no piensan de ninguna manera en el derecho. En otros casos, las partes del acuerdo (patrimonial) piensan en el derecho: pero en negativo, para excluirlo. Ellas consideran que su relación podría ser una relación jurídica y desean precisamente evitarlo: prefieren no crear vínculos legales sometidos a las reglas y a los mecanismos del derecho de los contratos, sino simples compromisos de conciencia y de honor “entre caballeros”; estos no están destinados a ser llevados ante el juez y su respeto es confiado no a los resguardos jurídicos, sino al descrédito social que afectaría a quien los viola.

El fenómeno tiene una característica general: se manifiesta al interior de comunidades esencialmente restringidas y homogéneas, caracterizadas por una fuerte comunión de intereses y valores: en particular, la comunidad de los negocios (business community). Por otro lado, presenta diferentes aspectos[8].

Lo expresado por Vincenzo ROPPO encarna la posición abrumadoramente mayoritaria que niega rotundamente que los acuerdos cuya ejecución se encuentre librada puramente a la moral, honor y ética comercial sean contratos. Ello en vista de que, en semejantes acuerdos, sus partícipes carecen de intención empírica con conciencia de activación de mecanismos legales[9]. En otras palabras, en las aludidas figuras no está presente la común intención de las partes dirigida hacia la incorporación o permanencia de la organización de intereses en el terreno del Derecho, esto es, la solicitud de respaldo del ordenamiento jurídico a la arquitectura negocial organizada por los sujetos. Si un acuerdo carece de propósito jurídico, no podría llegar a tener juridicidad y, por ende, inexorablemente se encontrará fuera de la noción de contrato.

Puesto en términos más simples, sin juridicidad, no hay contrato ni efectos contractuales o negociales.

En esta línea, estoy convencido de que los acuerdos entre dos o más partes que bajo su común entendimiento queden librados íntegramente a la ética comercial o a las sanciones morales carecen de propósito jurídico[10] y, por ende, se encuentran fuera de la noción de contrato. En otras palabras, no me parece que estos convenios –que los objetores convienen en incluir en el género constituido por el MdE– tengan efectos negociales ni relevancia jurídica autónoma (vale decir, como negocios jurídicos individuales).

Ahora bien, LÓPEZ FUNG y QUEIJA insisten en su posición señalando que, en el marco de una negociación, el incumplimiento de las reglas éticas o morales provenientes de un acuerdo, implicaría un atentado contra el deber de negociar de buena fe y, consiguientemente, la producción de responsabilidad civil, situación en la que radicaría su relevancia jurídica.

Me permito discrepar frontalmente con lo mencionado. La celebración de los MOU sin valor negocial (con contenido puramente ético o moral) no modifica la realidad jurídica prexistente. No provoca una innovación relevante en el entramado de relaciones jurídicas de titularidad de las partes. No gatilla, por sí misma, la asignación de situación jurídica novedosa alguna.

El deber de comportarse de buena fe en las tratativas no es pues un efecto contractual, sino una consecuencia legal regulada en el artículo 1362 del Código Civil, que se activa cuando las partes dan lugar al supuesto de hecho contemplado en dicha norma.

De otra parte, con ocasión al desenvolvimiento de esa relación extrajurídica, bien podría ocurrir –como situación coyuntural– algún evento que lesione interés jurídicamente relevante de alguno de los partícipes del acuerdo inicial. De ser así, en ese preciso instante se habrá verificado un hecho jurídico nuevo que modifica la situación jurídica prexistente entre las partes asignándoles derechos y obligaciones. Pero da la casualidad que ese nuevo hecho jurídico (i) es uno distinto al acuerdo inicial y (ii) de todos los hechos jurídicos posibles, no es necesariamente negocio jurídico. Como consecuencia de ello, creemos que, desde el plano lógico, este nuevo y coyuntural hecho jurídico no es equiparable al acuerdo no negocial y no podría hacer que éste último pueda ser calificado como contractual.

Para graficar lo mencionado nos valdremos del más universal de todos los acuerdos no negociales: el transporte de cortesía.

“A” y “B” son dos compañeros que cursan juntos el curso de “Contratos” en la Facultad de Derecho de la Universidad “X”, que se dicta los miércoles y viernes de 8:30 a 10:00pm. En vista de que ambos viven en el mismo distrito, un tanto alejado de la Universidad, “A” le ofrece a “B” transportarlo todas las noches luego de clase, hasta terminar el ciclo, cuestión que es aceptada por un gustoso “B”.

No obstante ello, tras una discusión ocurrida un viernes por la noche a mitad de trayecto, “A” opta por forzar a “B” a bajar de su automóvil en plena Costa Verde, siendo este último víctima de un robo que le ocasionó una pérdida patrimonial de S/ 5,000.00. Frente a tales acontecimientos, surge la siguiente interrogante: ¿la obligación de “A” consistente en resarcir a “B” el daño causado por el hecho dañoso es un efecto contractual?

En mi modesta opinión, la respuesta es negativa. La fuente de dicha obligación resarcitoria es un hecho jurídico nuevo distinto al acuerdo de cortesía verificado entre ambos: un hecho generador de responsabilidad civil, el haber abandonado a su pasajero de cortesía en un lugar peligroso a altas horas de la noche.

Del ejemplo expuesto, el lector podría haber advertido que por más jurídico que sea el efecto resarcitorio, no deriva de contrato alguno (pues el acuerdo para el transporte de cortesía jamás fue tal). Aquel efecto es consecuencia de un hecho jurídico nuevo generador de responsabilidad civil, que constituye una fuente de derechos subjetivos distinta al negocio jurídico.

En suma, lo que quiero decir es que la presencia de un hecho jurídico en el desenvolvimiento fáctico de un acuerdo de cortesía (como el entrar en tratativas precontractuales o lesionar un interés tutelable con ocasión a ello) no convierte, ni podría convertir a dicho acuerdo en un contrato.

Sin embargo, tengo la sospecha que los autores no han advertido el matiz explicado anteriormente, pues su tesis llevaría a sostener que los hechos generadores de responsabilidad precontractual (ruptura de la buena fe precontractual) determinan la generación de efectos negociales de parte de aquel MOU que tenga como contenido reglas morales o de ética comercial.

A mi modesto parecer, tal afirmación resulta conceptualmente errada si se aprecia que los efectos resarcitorios derivados de la ruptura del “deber de negociar de buena fe”, a los cuales hacen referencia los autores, no se encuentran bajo el paraguas contractual, es decir, no son el correlato del ejercicio de la autonomía privada de las partes (negocio jurídico), sino la consecuencia de un hecho jurídico nuevo y coyuntural respecto del cual el poder regulador de los particulares no tiene ninguna competencia.

Lo mencionado me lleva a reafirmar mi idea de que los MOU que crean reglas puramente remitidas a la moral o a la ética no son contratos, ni negocios jurídicos. Ello desde luego no podría evitar la aplicación del deber general de buena fe precontractual en la etapa de tratativas, por mandato del artículo 1362 del Código Civil. Pero ello ocurrirá independientemente de que las partes hubiesen celebrado o no el MOU sin valor negocial, siendo entonces la violación del deber de buena fe irrelevante para efectos de configurar el carácter contractual del mencionado acuerdo no contractual.

Por otro lado, a diferencia de lo postulado por LÓPEZ FUNG y QUEIJA, tengo la sospecha de que la verificación en la praxis de MOU sin valor negocial no es para nada escasa, sino tan abundante que incluso es citada por uno de los propios autores en un artículo dedicado específicamente a esta materia:

Ahora bien, qué garantías necesarias puede otorgar un acuerdo en el que usualmente se establece expresamente lo siguiente: “El presente documento no es un contrato. Por consiguiente, de ninguna de sus cláusulas surgen obligaciones”. Intentando interpretar esta estipulación, se puede concluir que, en tanto el MDE no contiene obligaciones, las partes podrían incumplir lo pactado y no generaría ningún tipo de responsabilidad civil, ni derecho a penalidades[11]. [El subrayado es nuestro]

Al respecto, pretender afirmar que un documento con semejante redacción es un contrato propiamente representa un error conceptual y, a la vez, una paradoja.

Tercer Punto Controvertido: ¿En el Perú el MOU con valor negocial puede ser configurado como un contrato preparatorio atípico?

Según LÓPEZ FUNG y QUEIJA, los MOU no son contratos preparatorios atípicos, en tanto que estos últimos, además de contener los elementos esenciales del contrato definitivo, tendrían como una característica constituir un medio que permita asegurar la celebración del contrato posterior, característica que no acompañaría al MOU.

Ciertamente, en mi trabajo sostuve que los MOU con valor negocial son contratos preparatorios atípicos[12]. Sin embargo, salvo que la memoria no me asista, no me he atrevido a sostener que las características comunes a todos los contratos preparatorios en el Perú sean (i) tener los elementos esenciales del contrato definitivo y (ii) asegurar la celebración del contrato definitivo, creando el derecho y la correlativa obligación de celebrar el contrato definitivo.

En efecto, la realidad a la que parecen aludir los autores cuando hacen referencia a los “contratos preparatorios” es lo que el Código Civil denomina compromiso de contratar, categoría definida por el artículo 1414 de la siguiente manera: “Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo”. [El subrayado me pertenece]. Asimismo, el artículo siguiente dispone que “[e]l compromiso de contratar debe contener, por lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo”.

De otro lado, se tiene que el artículo 1418 del Código Civil dispone que “[l]a injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte alternativamente el derecho a: 1. Exigir judicialmente la celebración del contrato”.

Así, en atención al contenido de nuestras normas, no cabe duda alguna de que el compromiso de contratar sí permite asegurar la celebración del contrato definitivo, en tanto es un contrato ejecutable, aun prescindiendo de la manifestación de voluntad de una parte disidente. Ello resulta viable como consecuencia de que el compromiso de contratar sí cuenta con los componentes esenciales de la transacción final. En efecto, no cabe duda de que, a través de sentencia, sería impensable la constitución de un contrato (definitivo) cuya estructura elemental no ha sido definida tan siquiera en sus lineamientos esenciales por las propias partes.

Pero al margen de lo señalado, resulta fundamental resaltar que el Código Civil no opta por equiparar al compromiso de contratar con el contrato preparatorio como si de una ecuación se tratase, e ignorar esto me parece un error de no escasa envergadura. Como contrapartida, el referido cuerpo normativo que coloca al contrato preparatorio como el género, cuyas especies típicas vendrían a ser el compromiso de contratar y el contrato de opción[13]. En efecto, se aprecia que el Título V de la Sección Primera (Contratos Parte General) del Libro VII (Fuentes de las Obligaciones) se titula nada menos que “contratos preparatorios”, englobando en su regulación a las dos mencionadas subcategorías típicas.

Si bien el Código Civil no define qué es lo que debe entenderse por “contrato preparatorio” como categoría genérica, la nomenclatura es lo suficientemente descriptiva como para permitir entender al fenómeno como aquella estructura contractual que facilita o predispone la celebración de un segundo contrato posterior (definitivo).

Evidentemente, forman parte de la aludida definición los contratos preparatorios típicos: el compromiso de contratar y el contrato de opción. Pero aquellos no agotan la categoría.

En efecto, desde que quedó superado el “régimen de la tipicidad contractual”, propio del Derecho Romano clásico[14], el legislador no ha optado por cristalizar la autonomía privada en la prisión del tipo, sino que le permite a los privados crear estructuras contractuales atípicas idóneas para satisfacer sus necesidades cada vez más novedosas y sofisticadas. En ese sentido, libertad de crear contratos atípicos –reconocida expresamente en el artículo 1353 del Código Civil[15]– es la que sustenta la posibilidad de poner en marcha contratos preparatorios atípicos. En ejercicio de dicha facultad los agentes económicos de las sociedades occidentalizadas contemporáneas han dado origen a figuras como el contrato normativo o contrato cuadro, el pacto de preferencia; y, como sostengo, el MOU con valor negocial.

¿O es que acaso se pretende restringir la función de facilitamiento de la formación del contrato final a las modalidades típicas del contrato preparatorio? De ser así, ¿la función de intercambio o, mejor, el efecto de transferencia de propiedad, para citar dos ejemplos, también deberían quedar cristalizadas en sus modos contractuales típicos de producción, como la compraventa o la permuta? ¿Dos partes no podrían celebrar contratos de intercambio o de transferencia de propiedad atípicos?

Creo, sin temor a equivocarme, que decantarnos por la contención del tipo y, consiguientemente, la restricción de la atipicidad sería pretender una involución carente de sentido. Es indudable que los privados pueden celebrar contratos de intercambio y traslativos atípicos. Del mismo modo, les asistirá la facultad de celebrar contratos preparatorios atípicos.

Ahora bien, las categorías atípicas del contrato preparatorio bien podrían prescindir de completitud estructural (lo que el Código civil denomina “elementos esenciales”) en su contenido, pues es claro que semejante limitante se predica por ley únicamente respecto de las estructuras preparatorias típicas. Veamos:

Artículo 1415º.- “El compromiso de contratar debe contener, por lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo”.

Artículo 1422º.- “El contrato de opción debe contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo”.

Si bien el dato legislativo es indubitable, se constata que los dispositivos restrictivos explicitados no podrían ser extendidos a las eventuales modalidades atípicas de contrato preparatorio (como el MOU con valor negocial) pues –como es universalmente conocido– una norma que regula la invalidez no puede ser aplicada por analogía[16].

Pero desde un punto de vista distinto se llega al mismo resultado. En efecto, resultaría un error conceptual confundir a dos normas que regulan el remedio-sanción de la nulidad, como el 1415 y el 1422 del Código Civil, con disposiciones que contribuyen a delimitar los contornos del tipo contractual. En efecto, esta última noción ha sido definida como “modelo de operación económica, llevada a cabo mediante contrato, conocida y difundida en la vida en relación[17] o como aquel “modelo reglamentario abstracto que encierra en sí la representación de una operación económica frecuente en la práctica comercial[18].

Así, las normas que configuran el tipo contractual (o normas de tipificación) se refieren a componentes contractuales como la función económica, a la distribución de riesgos entre las partes, a las obligaciones principales de aquellas o a sus cualidades subjetivas. Pero no se refieren a la transgresión de normas imperativas, de orden público o de buenas costumbres (normas de invalidez). Consiguientemente, las normas de invalidez difícilmente pueden configurarse como normas de tipificación. Mientras la inobservancia de estas últimas genera la atipicidad, la inobservancia de la norma de validez genera la invalidez.

Puesto en términos más simples, los artículos 1415 y 1422 no son aptos para construir al tipo contrato preparatorio, sino que limitan de forma excepcional la validez de sus categorías típicas. Como consecuencia, las modalidades contractuales (que no observen el contenido de dichas normas como el MOU con valor negocial) podrían ser atípicas respecto al contrato de opción y al compromiso de contratar. Por el contrario, estas modalidades atípicas no serán contratos inválidos o nulos.

Finalmente, más allá de los argumentos que he esbozado, creo que no existe absolutamente ninguna buena razón por la cual deba requerirse la completitud estructural bajo sanción de nulidad también para las estructuras contractuales preparatorias que emerjan como producto de la autonomía privada (atípicas).

En esta línea, tomando como premisa la definición genérica de contrato preparatorio, creo que el MOU con valor negocial encaja perfectamente en aquella. Ello en tanto si bien dicho MOU no crea la obligación de perfeccionar la transacción final (y si así fuera pasaría automáticamente a ser calificado en un compromiso de contratar propiamente dicho), sí facilita su celebración.

¿O es que acaso las partes que no celebran ningún tipo de MOU con eficacia negocial se encuentran probabilísticamente a la misma distancia de cerrar la transacción final que aquellas que no lo celebran? En lo que a mí respecta, estoy convencido de que la respuesta es negativa. Celebrar un MOU incrementa las posibilidades de arribar a un contrato final, aun sin obligar a su celebración. Tan es así, que podría atreverme a sostener que la responsabilidad por incumplimiento de un MOU con valor negocial podría activar el resarcimiento de lo que la doctrina ha consensuado en denominar la pérdida de la chance. Pero esa, amable lector, es otra historia.

Pasando a otro punto, no resulta serio atribuirme una equiparación conceptual entre el compromiso de contratar y el MOU con valor negocial en tanto una de mis conclusiones elementales fue que la segunda categoría contiene una transacción en estado embrionario, esto es, que no cuenta con los componentes esenciales que permitan la ejecución forzosa de la transacción final[19]. Literalmente, sostuve lo siguiente: “Como el lector podrá deducir, semejante estadio embrionario de una operación impide acoger la pretensión de alguna de las partes respecto a la celebración del contrato definitivo[20].

Al carecer de mencionados elementos principales –por contener únicamente al embrión de la operación final–, bajo la propia lógica del Código Civil, el MOU con valor negocial no podría ser confundido con un compromiso de contratar, al no contar con la potencialidad de formación forzosa de la transacción final. De esta manera, se encuentra más que demostrada la inviabilidad de la tesis (que no he sostenido, a pesar de lo cual se me imputa gratuitamente) según la cual el MOU con valor negocial es equiparable al compromiso de contratar en el Perú.

Como conclusión de este apartado, debo decir que opto por ratificar mi afirmación según la cual, en el Perú, el MOU con relevancia negocial es un contrato preparatorio atípico, categoría legislativamente distinguida del compromiso de contratar (al que en todo momento se han referido mis autores). Asimismo, niego (a pesar de no haberlo afirmado) que semejante categoría cuente con el contenido típico del compromiso de contratar, esto es, los elementos esenciales del contrato definitivo y que genere la obligación de constituirlo.

Conclusión

Expresar mi posición sobre las objeciones expuestas por LÓPEZ FUNG y QUEIJA me ha permitido a confirmar mi perspectiva inicial. En el Perú, los MOU pueden ser definidos como acuerdos propios de la etapa de tratativas destinados a regular la dinámica de esta fase entre sus partícipes, estableciendo reglas de juego que facilitan probabilísticamente el arribo a contratos finales.

Sin embargo, dependiendo de las circunstancias, los MOU pueden tener o no valor negocial, en función a la existencia de propósito jurídico en la común intención de las partes.

El MOU sin valor negocial no es un contrato por carecer de juridicidad. En efecto, estos acuerdos se caracterizan por tener contenido extrajurídico conformado frecuentemente por estándares morales o de ética comercial. Sin embargo, en el desarrollo de esta especie de MOU podrían darse hechos jurídicos que generen responsabilidad civil por violación del deber de buena fe precontractual. Esto, indudablemente, no es un efecto negocial, sino uno legal y coyuntural (no siempre se va a producir).

Como contrapartida, el MOU con valor negocial presenta un contenido integrado por genuinas cláusulas contractuales. Esta situación ocasiona su inclusión dentro de la noción de contrato, pues supone un reglamento de intereses dotado de juridicidad que será desplegado en la etapa de tratativas de cara a una transacción definitiva.

Entre las disposiciones más comunes de este tipo de contratos se encuentran: (i) la descripción de la transacción final en estado embrionario, (ii), los puntos clave que deberán ser definidos para celebrar la transacción final, (iii) las potenciales estructuras legales que podrían canalizar la transacción final, (iv) declaraciones de intención de negociar, obligación de negociar y estándares de conducta en la negociación, tales como la buena fe, esfuerzos razonables, máximos esfuerzos, etc., (v) cláusulas de confidencialidad, exclusividad y cláusulas de resolución de controversias, (vi) obligaciones de revelar y dar acceso a información (due diligence), (vii) fases y plazos para actividades, (viii) condiciones y gestiones precedentes para la transacción final, (ix) causales para abandonar legítimamente las negociaciones, (x) registro de avances de negociación y mención de aspectos pendientes de definición, etc.

El MOU con valor negocial puede ser entendido como un preparatorio atípico que contiene una transacción en estado embrionario, esto es, que no cuenta con la suficiencia estructural (o, como lo denomina el Código Civil, con los elementos esenciales del contrato definitivo) tal que permita la ejecución forzada que otrora desembocaría en la constitución de un contrato final. La falta de ejecutabilidad de esta especie de MOU se justifica en que la presencia de una estructura contractual incipiente (embrionaria) no permite saber cuáles habrían sido los términos del contrato final elegidos por las partes. No obstante ello, su incumplimiento podría activar el régimen de la responsabilidad contractual y, en particular, el daño constituido por la pérdida probabilística de arribar a un contrato definitivo: pérdida de la chance.

Con los argumentos sobre la mesa, creo que el lector puede formarse una idea sobre lo que es y lo que no es un MOU en nuestras fronteras.


[1]    VÁSQUEZ REBAZA, Walter, “¿Qué es exactamente un MOU en el Perú?” En: https://ius360.com/walter-vasquez/que-es-exactamente-un-mou-en-el-peru/. [visto el 14 de marzo de 2017]

[2]    LÓPEZ FUNG, Jorge y Sonia QUEIJA, “¿Qué no es un memorando de entendimiento en el Perú?” En: https://ius360.com/privado/civil/que-es-un-memorando-de-entendimiento-en-el-peru/ [visto el 14 de marzo de 2017]

[3]    Sobre el particular, la bibliografía en el common law resulta tan vasta que cualquier mención resultaría meramente simbólica. Con todo, véase: SCHWARTZ, Alan y Robert SCOTT, “Precontractual liability and preliminary agreements”, en Harvard Law Review, v. 120, 2007, pp. 662 y ss., FARNSWORTH, E. Allan, “Precontractual liability and preliminary agreements: Fair dealing and failed negotiations”, en Columbia Law Review, v. LXXXVII, núm. 2, 1987, pp. 217 y ss.

[4]    Sobre la amplitud del MOU, aunque acotado al ámbito de las transacciones inmobiliarias, véase: GOSFIELD, Gregory G. «The structure and use of letters of intent as prenegotiation contracts for prospective real estate transactions”. En: Real Property, Probate and Trust Journal, Vol. 38, No. 1, 2003, pp. 108 y ss.

[5]    Para una caracterización de este procedimiento, véase: DE NOVA, Giorgio, “The Law which governs this agreement is the law of the Republic of Italy: il contratto alieno”, intervención en la Segunda Convención de la Società Italiana degli Studiosi del Diritto Civile (SISDiC) denominada “I rapport civilistici nell’interpretazione della Corte Costituzionale”, Capri, 19 de abril de 2006, pp. 1 y ss. (del texto impreso), disponible a través del web-site: http://judicium.it/news/ins_15_05_07/De%20nova%20Nuovi%20Saggi.html#_ftn1 [visto el 16 de agosto de 2011].

[6]    Código Civil. Artículo 1414º.- “Por el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo”.

[7]    Código Civil. Artículo 1351º.- “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. [El subrayado me pertenece]

[8]    ROPPO, Vincenzo, El contrato, Traducción del italiano a cura de Eugenia Ariano, Lima, Gaceta jurídica, 2009, pp. 30 y 40.

[9]    Ibid. p. 36

[10]   Con el término “propósito jurídico” no pretendemos sostener que los individuos celebran negocios para generar efectos contemplados por el ordenamiento, pues muchas veces se da que aquellos desconocen las consecuencias que se activarán desde el punto de vista legal con la celebración de un contrato. Nos referimos, más bien, a aquellos fines prácticos perseguidos por los individuos, aunque con consciencia genérica de que provocarán un innovación en el mundo del Derecho, esto es, que configuran reglas legalmente exigibles y que el Derecho prestará su apoyo para obtener dicha sanción.

[11]   LÓPEZ FUNG, Jorge, “Innovaciones contractuales: el Memorando de Entendimiento”, En: Ius et Veritas, No. 52, 2016, p. 204, p. 52

[12]   Literalmente, sostuve (VÁSQUEZ REBAZA, Walter. Op. Cit.) lo siguiente: “Como contrapartida, el MOU con valor negocial, es un genuino contrato (acto de autonomía privada), pues supone un reglamento de intereses dotado de juridicidad que será desplegado en la etapa de tratativas de cara a una transacción definitiva. A mayor abundamiento, esta clase de MOU se configura como un contrato preparatorio atípico que no avala pretensiones formativas del contrato definitivo. Esto último resulta coherente con su naturaleza, pues ni las partes ni el juez o árbitro podrían haber sabido cuáles habrían sido los términos exactos de la transacción final”.

[13]   Pudiendo en cierta medida incorporarse como miembro del género al pacto de preferencia, disciplinado en la regulación del suministro.

[14]   En efecto, tal como enseñan SACCO, Rodolfo y Giorgio DE NOVA, Il contratto, en Trattato di Diritto civile, t. II, Turín, UTET, 1993, p. 420, la tipicidad constituía el régimen contractual propio del Derecho romano. En virtud de este último, no resultaban válidos ni producían efectos jurídicos aquellos acuerdos que no se encontraban especialmente previstos en algún dispositivo legal previamente consagrado. Sin embargo, con el transcurso de las décadas, el legislador francés, adoptando un camino contrastante con el romanista, se decantó por un “principio general de autonomía” estatuyendo en el artículo 1107 del Código de Napoleón que las reglas generales sobre el contrato resultan también aplicables a aquellos contratos que no poseen una denominación propia.

[15]   Código Civil. Artículo 1353º.- “Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato”.

[16]   Código Civil. Artículo IV del Título Preliminar.- “La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”.

[17]   ROPPO, Vincenzo, El contrato, Traducción del italiano a cura de Eugenia Ariano, Lima, Gaceta Jurídica, 2009, p. 393. En el mismo sentido, se ha señalado (BIANCA, Massimo, Derecho Civil 3. El Contrato, Bogotá, Externado,. p. 494) que el tipo es “el modelo de una operación económica recurrente en la vida de relación”.

[18]   GAZZONI, Francesco, Manuale di diritto privato, Nápoles, 2007, XXXI ed., p. 808.

[19]   Dicho de paso, el referido carácter embrionario tiene una lógica económica que debe ser destacada, aunque las líneas que nos ocupan sean insuficientes para ello. En efecto, según SCHWARTZ, Alan y Robert SCOTT, “Precontractual liability and preliminary agreements”, en Harvard Law Review, v. 120, 2007, pp. 665 y 666, “las partes celebran un preliminary agreement [género del cual forma parte el MOU] porque estas no pueden formalizar un contrato completo al principio, estas funcionan en un ambiente complejo en el cual un proyecto beneficioso puede tomar varias formas y cuál de ellas funcionará, si alguna, es incierto al inicio”. [El agregado entre corchetes y el subrayado me pertenece]

      Es precisamente esa incompletitud y flexibilidad, de la que hablan los autores, la que hacer que sus autores deban determinar en el futuro qué estructura contractual final es la más eficiente y cuál debe ser la forma legal a emplearse para que lo sea. Ello a diferencia de lo que ocurre con los contratos preparatorios típicos, donde las partes ya han establecido la estructura que servirá sus fines de canalizar la operación final.

[20]   VÁSQUEZ REBAZA, Walter. Op. Cit.

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Walter Vásquez Rebaza
Ágora Civil. Abogado y Magíster por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Pre y Pos Grado en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado Senior en Philippi, Pietrocarrizosa, Ferrero DU & Uría, donde se especializa en la estructuración, negociación y solución de controversias vinculadas a operaciones contractuales complejas, civiles y mercantiles; así como en Derecho de la Construcción. Ha participado como expositor en diversas conferencias especializadas a nivel nacional e internacional. Es autor de numerosos artículos de investigación publicados en revistas jurídicas especializadas.

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