Lucha contra la Elusión Fiscal y Plan BEPS de la OCDE

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Si de algo se está hablando mucho en los últimos años a lo largo del orbe en materia tributaria es del problema de la elusión fiscal y los mejores instrumentos para combatirla, con la idea además de que estamos en un frente de batalla del que podrían salir las soluciones para los problemas de recaudación tributaria que vienen afrontando los Estados nacionales, especialmente los de las economías desarrolladas.

Puede afirmarse que se han dado avances importantes en la materia. A nivel de los ordenamientos internos, se va afirmando la idea de que hay que contar con una norma jurídica –cuanto menos de rango legal– que contemple de manera expresa el combate a la elusión fiscal, con el fin de dotar a la doctrina de los órganos jurisdiccionales de mejores parámetros para sus decisiones.

Por otro lado, a nivel del Derecho internacional tributario se han propuesto mayores instrumentos para combatir el “uso inapropiado de los Convenios para evitar la Doble Imposición (CDI)” que suele realizarse vía actuaciones de aprovechamiento (pudiendo denominarse “abusivas” o “elusivas”) de los beneficios de dichos tratados y de la incoherencia de los regímenes tributarios de los Estados contratantes para erosionar la recaudación fiscal.

En ese escenario, la eficacia práctica de las disposiciones internas antiabuso adquieren significativa relevancia en dos escenarios creados especialmente por el actuar de cierto tipo de empresas multinacionales: cuando se utilizan mecanismos elusivos para aprovecharse de los CDI y cuando es el propio CDI el instrumento utilizado para eludir las normas del Derecho interno. El estudio de ambos escenarios muestra con mayor claridad la problemática que surge respecto de la relación existente entre las normas antielusivas del Derecho Interno y las disposiciones previstas en los CDI.

Por todo esto, en el marco de su Plan de Acción para luchar contra el fenómeno de erosión de la recaudación tributaria y el traslado de beneficios (Plan BEPS), la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) ha profundizado su enfoque en torno a la lucha contra la Elusión.

En especial, cinco de sus acciones abordan tal problemática: Acción 5 (Combatir las prácticas fiscales perniciosas, teniendo en cuenta la transparencia y la sustancia), Acción 6 (Impedir la utilización abusiva de los Convenios Fiscales), Acción 7 (Impedir la elusión artificiosa del estatuto de Establecimiento Permanente), Acción 14 (Hacer más efectivos los mecanismos de resolución de controversias) y Acción 15 (Desarrollar un instrumento multilateral que modifique los convenios fiscales bilaterales).

En el tratamiento de esta problemática subyace la idea de que el uso abusivo de los convenios fiscales constituye uno de los principales mecanismos de elusión fiscal internacional. Ese fenómeno elusivo puede manifestarse en dos escenarios: (i) Cuando el CDI es utilizado como un medio para eludir las normas tributarias internas, y (ii) cuando las actuaciones del contribuyente buscan aprovechase y abusar del CDI.

A decir de la OCDE, cada escenario debe tener medidas propias de solución, aunque siendo dos planos distintos de un mismo fenómeno debe haber cierto grado de coherencia y coordinación.

Respecto al primer escenario, además de sugerir que se implemente en las legislaciones estatales cláusulas antielusivas específicas o revisar las ya existentes, la OCDE postula la necesidad de que se prevea la utilización de disposiciones antiabuso de carácter general, sea creada en sede legislativa o aplicativa (doctrinas judiciales). Sin duda, tal proceso debe pasar por una discusión intraestatal sobre la necesidad de tal cláusula y el alcance de la misma; tomando en cuenta que a tales efectos hay distintos instrumentos en uso, cada cual marcado por el diseño de Derecho aplicable que le subyace (Derecho Anglosajón o Derecho Civil), y por la existencia de los fenómenos de transculturización jurídica y uso de soft law interestatal.

En cuanto al segundo escenario, se quiere establecer mecanismos que sean auténticas garantías y salvaguardias contra el abuso de las disposiciones de los CDI. En primer lugar, se ha sugerido que se incluya en estos una declaración implícita en virtud de la que los Estados contratantes se comprometen a evitar situaciones que involucren actuaciones elusivas, y además que se cambie el título de los mismos: «Convenio entre (el Estado A) y (el Estado B) para la eliminación de la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y la prevención de la evasión y elusión fiscal».

Luego, hay poco consenso sobre si usar una Cláusula de Limitación de Beneficios (Cláusula LOB, por sus siglas en inglés), que limita el acceso a las ventajas concedidas por el CDI bajo ciertas condiciones (residentes cualificados); u optar por algún tipo de cláusula más amplia basada en los propósitos principales de las transacciones u operaciones (Cláusula PPT, por sus siglas en inglés, o test del propósito principal), conforme a la cual se rechaza la aplicación de los beneficios del CDI a operaciones realizadas con la finalidad primordial de aprovecharse del mismo.

Se entiende que, en el marco de la discusión sobre el instrumento multilateral al que se refiere la Acción 15, se decidirá esta falta de consenso. Todo apunta a que en la práctica se sugerirán modelos de cláusula antiabuso (LOB, LOB restringida, PPT, etc.), a efectos de que cada país pueda elegir qué cláusula le resulta más idónea y cómo juega en su caso en los diferentes CDI que se hayan firmado.

En los próximos meses veremos la ruta que tome la OCDE en relación a estos planteamientos, lo que resulta de enorme importancia para países como el Perú, que tienen entre sus principales objetivos que se acceda a ser miembro de dicha organización.

Finalmente, cabe referir que en el marco de la Unión Europea (UE), y a partir de lo planteado por OCDE, hace unos días la Comisión Europea hizo pública su propuesta de un paquete de medidas para que Europa pueda luchar contra la elusión fiscal, con la finalidad de que se logre una imposición efectiva y una mayor transparencia fiscal en dicha comunidad. También habrá que estar atentos a los pasos que se den ahí pues posiblemente habrá una clausula general antielusiva armonizada para toda la UE.

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