Lo que es y lo que se entiende: ¿cuál es la pregunta en el derecho publicitario?

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Por Gustavo Rodríguez García, titular de Rodríguez García Consultoría Especializada y profesor de derecho de la competencia, protección al consumidor, propiedad intelectual, regulación, competencia desleal, publicidad y análisis económico del derecho. Es abogado por la PUCP, magister por la Universidad Austral de Argentina, fue Summer Scholar por The Coase-Sandor Institute for Law and Economics de la Escuela de Leyes de la Universidad de Chicago y participó en el Fashion Law Bootcamp organizado por el Fashion Law Institute de Fordham University en New York. La prestigiosa publicación Chambers and Partners lo considera en su ranking para el 2017 para Perú en las secciones “intelectual property” y “competition / antitrust”.

¿Dice leche pero no es leche? ¿Figura la imagen de un chocolate pero solo es sabor a chocolate? En las últimas semanas, el Perú se ha visto inundado de noticias con referencia a una cuestión de alto interés nacional (al parecer)… ¿los productos son lo que dicen y parecen que son? Según la información periodística, Digesa habría suspendido el registro sanitario de varios productos que contienen la mención “chocolate” y todos conocemos el revuelo que causó el episodio “Pura Vida”. Con todo ello, no es difícil encontrar una nota o declaración más confundida que la otra.

Pues bien, lo primero que hay que tener en cuenta es que en el derecho publicitario lo que importa es lo que la gente entiende de una lectura integral y superficial de un anuncio publicitario (por ejemplo, la publicidad en empaque). De hecho, es precisamente esa la pauta de interpretación que la ley peruana impone a la autoridad competente (artículo 21º.2 del Decreto Legislativo No. 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal). En términos simples, la autoridad debe juzgar la publicidad considerando lo que el público interpretaría razonablemente de una lectura completa y no forzada de la publicidad.

Este último punto es importante: Indecopi no puede interpretar la publicidad conforme a una lectura gramatical, técnica o especializada. Es intrascendente si el caramelo de fresa fue hecho de fresa realmente sino lo que la gente entiende. Si la gente entiende al leer “caramelo de fresa” que tiene “sabor a fresa” entonces puede decirse legalmente aunque no esté hecho de fresa. Así de simple. No interesa tampoco la opinión del juzgador ni la del ministro ni la de un académico. La autoridad tiene que tratar de emular el análisis que naturalmente haría el público que recibe un determinado mensaje publicitario.

La razón por la que es así también es simple: lo que la ley proscribe es la inducción a error. Si la gente cree espontáneamente que el caramelo de fresa es simplemente “sabor a fresa”, entonces no hay inducción a error si resulta que no es de fresa y sabe simplemente a eso. Es esa la razón por la cual sostener que la partícula “choco” alude a chocolate y por tanto no puede ser usada en un producto que no califica técnicamente como tal, denota un desconocimiento profundo del funcionamiento de las reglas publicitarias.

¿Entonces se puede decir que algo es “de naranja” sin tener naranja? Sí, ciertamente se puede. ¿Siempre es así? No, depende. ¿De qué depende? Dicho en simple, depende del contexto en el que se emite un determinado mensaje y la forma en la que se construye la interpretación espontánea del consumidor. En algunos casos, puede ser que el producto aluda en su publicidad al “chocolate” pero precise claramente que tiene “sabor a chocolate”. Pues ya está… no hay contingencia legal. En otros casos, el contexto será delicado porque puede ser que determinados productos enfrenten competencia específica que haga razonable que el anunciante adopte precauciones especiales. ¿De quién depende? Depende del Indecopi interpretando como lo haría el consumidor. Nada más.

En suma, debe distinguirse entre lo que es un producto y lo que se entiende de su presentación publicitaria. No puede confundirse el contenido del rotulado con el contenido publicitario del mismo modo en que no puede confundirse la naturaleza del producto con lo que la gente entiende de éste. No se trata de que nos den gato por liebre sino de determinar si la gente entiende espontáneamente que la liebre es un gato. Convertir el análisis de derecho publicitario en un análisis técnico representa una desnaturalización del derecho publicitario y deja de lado su pretensión por salvaguardar la interpretación del público.

Esa tendencia se aprecia también, aunque de forma más sutil, en la casuística de Indecopi. Por ejemplo, cuando se afirma que una expresión será subjetiva cuando no tenga un “parámetro unívoco de comprobación”. Lo que esconde ese criterio es una pretensión de reemplazar la apreciación de la gente por un análisis que ningún consumidor haría espontáneamente jamás. Debemos tener cuidado con las declaraciones que se vienen escuchando por allí: ya fue la leche y hoy es el chocolate… no sabemos qué interpretación tratarán de imponerle al consumidor mañana. Al final del día, lo único claro es que existen personas o que no entienden cómo funciona el derecho publicitario o que intentan sustituir la soberana interpretación del consumidor por su particular lectura de las cosas.

 

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