La(s) escuela(s) del Análisis Económico del Derecho: Hacia la necesidad de diferenciar perspectivas

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Premisa

La academia peruana tiene, entre varias peculiaridades, dos tendencias peligrosas. La primera se centra en asignar etiquetas a prácticamente todo. Así, a los académicos se les endilgará, con o sin razón, el rótulo que según el público se adapta mejor a sus cualidades o a cómo abordan una materia con relevancia jurídica. La segunda es la simplificación de los movimientos o ideas y, como consecuencia, la generalización de las mismas. Ello explica la asociación inmediata del movimiento del análisis económico del derecho con: (A) la no-regulación y (B) la confianza en el mercado. En síntesis, se genera una sinonimia entre Law and Economics y una visión liberal del mundo.

Tales tendencias explican por qué reconocemos la existencia de «ius-economistas» (a secas) y que solamente existiría un «único» movimiento de análisis económico del derecho. Así, si una persona emplea argumentos económicos para sustentar una posición contraria a aquella idea asociada al movimiento, se concluirá que no conoce el enfoque. La situación revela los riesgos de apelar al «enfoque» como vía para diferenciar a los académicos. Así, se elude el análisis de la especialidad, la cual explicaría en parte la diversidad de argumentaciones y aplicaciones; y se reforzaría la idea de que los académicos que aplican un enfoque llegarán (forzosamente) a las mismas (o similares) conclusiones al compartir una visión del mundo (y de la aplicación de su enfoque).

En estas líneas pretendo subrayar que las etiquetas son útiles si es que no incurrimos en una sobre simplificación y, acaso más importante, la pertenencia a un movimiento de pensamiento no enerva la existencia de escuelas al interior de aquél. Las peculiaridades de cada una de las escuelas explicaría la diferencia de perspectiva y las propias consecuencias aplicativas de cierto método.

No debe perderse de vista que un enfoque jurídico es meramente una herramienta, por lo que debemos decidir cómo emplearla. Como toda herramienta, el uso de un enfoque se sujetará a la escala de valores y los puntos de vista de cada operador (jurídico). Así, en el Perú se piensa que el Law and Economics (en adelante, “L&E”) es un movimiento uniforme (si es que no del todo estático), una impresión que en absoluto se ajusta a la realidad. A continuación ofreceré ciertos lineamientos (en absoluto originales) para identificar algunas de sus escuelas.

 1. La escuela de Chicago: el enfoque positivo del L&E

Con seguridad se trata de la escuela más conocida y a la vez la que recibe mayores críticas o reparos de los operadores jurídicos del Civil Law.

Como vimos en la primera sesión[1], el L&E como movimiento tiene una estrecha relación con la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago. La presencia y las contribuciones de Henry Simons, Frank Knight y Aaron Director permitieron que Ronald Coase encontrase un terreno fértil al incorporarse a la Universidad de Chicago en 1964. Ciertamente no olvido el aporte de Gary Becker a la génesis del L&E al publicar su tesis doctoral dedicada a la economía de la discriminación[2]. Sin embargo, el más importante divulgador del movimiento y del enfoque de Chicago de L&E es el profesor Richard Posner.

En efecto, Posner sentó los cimientos de la difusión y consolidación del método y la escuela de Chicago con su libro «The economic analysis of law» (Boston, 1973). Las premisas esenciales de la escuela se condensan en: (i) la eficiencia es el factor predominante para la formación de las reglas, (ii) la eficiencia como elemento del proceso legal eliminará la ambigüedad de la justicia, (iii) el rol de la racionalidad en la toma de decisiones, (iv) el mercado como mecanismo para la (re)asignación de recursos tiene un rendimiento superior a los mecanismos centralizados y (v) el esfuerzo del operador jurídico debiera centrarse en predecir conductas, entendiendo lo que el derecho «es» y no lo que «debería ser». Naturalmente, lo anterior devino en la formación de la teoría de eficiencia del Common Law, según la cual las reglas eficientes desplazarán a las que no lo son debido a la labor de selección implícita al principio stare decisis.

La fortaleza de la escuela se centraría en la comprensión del fenómeno jurídico actual. Como consecuencia, se acusa a la escuela de tener una visión conservadora y acrítica, sobre todo en los campos con mayor incidencia económica o con mercados explícitos. No niego que el aporte de Becker contravendría lo dicho, pero mi intención es resaltar la preferencia de los miembros de esta escuela por materias como libre competencia, regulación, finanzas, etc.

En síntesis, la intervención del Estado suele limitarse a brindar enforcement a los acuerdos de carácter privado, sancionar cuando una titularidad asignada se ve menoscabada y/o brindar la regla (o asignar la titularidad) cuando la solución privada resulta muy costosa respecto de sus beneficios (dificultando o impidiendo que sea provista por los particulares de modo eficiente).

 2. La escuela de New Haven (Yale): El enfoque normativo del L&E

Si bien la escuela de Yale no ha logrado una difusión equivalente a la escuela de Chicago, sí ha alcanzado un mayor grado de aceptación entre los juristas del Civil Law o entre aquellos que se adhieren a enfoques jurídicos más tradicionales.

El principal promotor de esta escuela es el profesor Guido Calabresi[3]. A diferencia de Posner, quien dedicó un libro[4] a exponer las bases metodológicas del L&E, Calabresi optó por estudiar fenómenos concretos de aplicación del enfoque económico y su papel en las políticas públicas. El punto de partida de Calabresi es admitir el importante rol desempeñado por la economía en el esclarecimiento de asuntos jurídicos aunque coloca a la eficiencia a la par de las eventuales preferencias distributivas y consideraciones de justicia[5] de una sociedad. Consecuentemente, no relega los valores como un factor significativo para crear y justificar los productos jurídicos, lo cual favorece la atención de los juristas sobre sus obras.

La perspectiva de Calabresi, y en general de la escuela de Yale, se centra en reconocer que el mercado es capaz de asignar eficientemente recursos pero que pueden existir razones de otra índole que lleven a elegir una solución «sub-óptima». El L&E se erigiría entonces en una de las más valiosas herramientas para la mejora del Derecho, favoreciendo que su rendimiento se acerque a la eficiencia (por tanto, no tendería naturalmente a ella). El rol del L&E se trasladaría a la creación, reconocimiento y formulación de productos jurídicos, así como de las políticas públicas que mejoran la vida de los ciudadanos y el cumplimiento de los objetivos del sistema jurídico.

En definitiva, las premisas y las consecuencias de la escuela de Yale difieren marcadamente de la escuela de Chicago. Por esta misma razón, la intervención del Estado no tendría por qué ser tan limitada como desde una perspectiva positiva. Los factores económicos, las preferencias distributivas y las consideraciones de justicia pueden justificar crear o implementar productos jurídicos o políticas públicas, por lo que el margen de fallas de mercado reconocidas tenderá a ser más alto que desde la óptica de la escuela de Chicago. Naturalmente, deberá buscarse la maximización del bienestar social aun cuando la razón implícita no sea económica. Esto, como es claro, no significa una ausencia de lógica económica; después de todo, la preferencia por un valor moral no significa más que el valor subjetivo de éste resulta superior al valor subjetivo de la creación de un «mero» bienestar económico.

 3. La escuela de Virginia: El enfoque de Public Choice

La teoría de la elección publica creada por Gordon Tullock y James Buchanan otorga la base a esta escuela. Como se sabe, los autores mencionados estudian cómo las decisiones públicas se encuentran influenciadas por intereses individuales, sea de los grupos de intereses, sea de los propios funcionarios públicos/políticos. Así, la atención se desplazaría de las fallas de mercado a las fallas del proceso político.

Curiosamente, no existe una oposición marcada de esta escuela hacia la teoría de eficiencia del Common Law, sino más bien hacia la creación legislativa del Derecho. La razón reposaría en la superioridad del principio stare decisis para corregir las eventuales fallas en la formulación del Derecho, mientras que la producción legislativa del Derecho se encontrará expuesta a las fallas políticas. Si bien la idea puede parecer sugerente a primera vista debe reconocerse que asume la ausencia de presión sobre los jueces o que la misma no sería capaz de replicarse a lo largo del tiempo (como para justificar la vigencia del precedente).

Por su parte, respecto de la intervención legislativa, tiene sus reparos en emplear los modelos económicos simplificados para justificarlos, toda vez que no resultaría sencillo mensurar cuáles serían las potenciales consecuencias de la intervención. A la luz de lo dicho, se alienta a que los operadores con poder normativo y los policy makers estudien el contexto que gestó las reglas y los incentivos producidos por éstas pues sólo de esa manera se podrá optar por crear –o no– cierta legislación o política pública y su eventual contenido.

La intervención no está negada ni será esporádica, únicamente se exige mayor información para justificarla y predecir su impacto en el bienestar social.

 4. Algunas Corrientes de refuerzo a la investigación del L&E

Sin perjuicio de lo anterior, en las últimas décadas el L&E (y la economía) recibió varios aportes y acotaciones de nuevas corrientes de pensamiento. Los objetivos subyacentes son potenciar el poder predictivo de la economía, otorgar una mejor comprensión de la toma de decisiones y ratificar/desvirtuar las predicciones efectuadas en el pasado.

4.1     Empirical (Law and) Economics.

Desde sus orígenes, el L&E tenía en mente la búsqueda de la mejor comprensión de la realidad y eliminar la discrepancia entre las teorías y lo que sucedía en la vida diaria. Con el transcurso de los años, el L&E fue perdiendo esa vocación y comenzó a formular teorías para comprender otras teorías. Naturalmente lo que se vivió en el L&E era una extensión o reflejo de lo que vivía la economía en esos años: una reducción en los estudios empíricos.

La idea subyacente no resulta compleja: demostrar la veracidad de lo que se afirma o someter a evaluación lo postulado previamente. Dada esta circunstancia se sostiene que el devenir del L&E se encontrará fuertemente influenciado por la investigación empírica pues, con seguridad, un signo inequívoco de la madurez de una ciencia es someter a examen aquellas ideas que se tomaron como «dogmas de fe»[6]. Así, el estudio econométrico y la recolección de información estadística resultaría la vía por la cual se confirmará –o no– aquello que se postuló; además del empleo de la teoría de juegos como mecanismo de confirmación.

Por ejemplo, el L&E predice que el incremento de las penas privativas de libertad producirá un descenso en el número de delitos si es que al menos: (i) los seres humanos actúan de manera racional, (ii) la sanción sea impuesta para evitar la creación de un sesgo de under-compliance y (iii) la sanción guarde una relación con la infracción reduciendo los incentivos para infringir el resto de normas. Como consecuencia de lo anterior, si alguna de las tres asunciones aludidas no se presentan, el número de delitos se mantendrá estable o se incrementará.

En concreto, se podría llevar adelante un estudio estadístico y econométrico de la cantidad de violaciones en el Perú antes y después de las sanciones que: (a) agravaron las penas dentro de la lógica del sistema penal y (b) agravaron las penas por encima de la lógica del sistema penal. Entiendo que se cumple lo expuesto en (a), cuando la pena privativa de libertad del delito de violación (sin agravantes o con agravantes que no importen la muerte de la víctima) no resulta mayor a la pena privativa de libertad del homicidio o del asesinato (salvo el concurso real de delitos); y entiendo que se cumple (b) cuando la pena privativa de libertad aplicable al delito de violación (sin agravantes o con agravantes que no importen la muerte de la víctima) resulta mayor que la pena privativa de libertad del homicidio o del asesinato.

La economía neoclásica y el L&E pronostican que en (b) existirá un incremento del número de violaciones seguido de muerte, toda vez que existirá una reducción del costo marginal del segundo delito y por contrapartida un incremento del margen de beneficios por la comisión del segundo delito (un descenso en las probabilidades de que se detecte el delito de violación); lo dicho puede ser corroborado o contradicho por el análisis empírico. A pesar de lo claro del argumento, y del uso continuo del ejemplo, no se ha realizado una investigación que corrobore la predicción.

 

4.2     Experimental (Law And) Economics

Al igual que con la economía empírica, la economía experimental tiene por propósito someter a falsación las teorías y/o asunciones de la economía. Empero, para lograrlo emplea una serie de experimentos que intentan replicar condiciones de mercado –esencialmente incentivos de cariz económico– sea a través de pruebas de laboratorio, sea en entornos controlados.

Debido a las circunstancias anotadas, las respuestas usuales de los economistas tradicionales se centran en cuestionar el impacto que el entorno de laboratorio impondría en la conducta de los sujetos estudiados, la representatividad de las muestras o la ausencia de incentivos reales[7]. Algunos de los experimentos son conocidos: el dilema del prisionero y el juego del ultimátum no sólo han obtenido carta de ciudadanía en la teoría de juegos, sino también en la diversidad de derivaciones creadas por la economía experimental[8].

 4.3     Behavioral (Law and) Economics

Con tal denominación se alude a una nueva veta de estudios que estudia si los seres de carne y hueso nos conducimos de acuerdo a las características articuladas por la teoría económica o si, por el contrario, nos apartamos sistemáticamente de tales lineamientos. Una vez acreditado el primer punto se inicia la labor de explicar por qué se producen las denominadas «anomalías» y en qué contextos se manifiestan.

La mayoría tiene la impresión que la economía conductual es una línea de investigación creada por la economía y por los economistas, cuando en realidad sus bases ideológicas descansan en la psicología. Hay quienes piensan que se empleó el sustantivo «economics» como un esfuerzo por lograr legitimidad y facilitar la difusión del método aprovechando el éxito de la economía. No resto méritos a la psicología pero quiero subrayar la estrategia de los primeros promotores del denominado Behavioral Economics.

El adjetivo conductual tampoco es feliz. Con seguridad la inclusión de la palabra se explique en el intento por revelar el vínculo con la psicología, sobre todo porque en esa disciplina existe la escuela conductista. Empero, las lecciones y los métodos usados por la economía conductual no están vinculados al conductismo, sino a la psicología cognitiva.

Los psicólogos adscritos al conductismo no efectúan inferencias acerca del proceso interno de pensamiento, una característica presente en la microeconomía clásica, sino que se concentran en el comportamiento exteriorizado, observando el ligamen entre estímulo y respuesta. Por su parte, los psicólogos cognitivos se ocupan del proceso interno de toma de decisiones, por lo que estudian cómo se produce el conocimiento (la percepción, la memoria, el razonamiento y un largo etcétera) y cómo se llega a una decisión. La diferencia en los puntos de partida explica por qué estas escuelas psicológicas se trazaron objetivos distintos y por qué no emplean las mismas herramientas. El enfoque preferido por la microeconomía clásica y el conductismo es de corte positivo, mientras que la economía conductual abraza un enfoque descriptivo.

Un punto que vale la pena destacar es que en la economía conductual existen dos grupos de investigadores. Por un lado, economistas que a pesar de su profesión escriben y piensan como psicólogos: Richard Thaler, George Loewenstein y Colin Camerer. Por otro lado, economistas que siguen razonando como tales: Vernon Smith y Matthew Rabin.

La división tiene un propósito. Los economistas del último grupo no afectan el status quo de la ciencia económica, sólo efectúan acotaciones; mientras que los economistas del primer grupo cuestionan la teoría económica. Ello explica por qué el mainstream económico se ocupó en el último lustro de minusvalorar y criticar a quienes emplean métodos anclados en la psicología; dejando en libertad a quienes no se apartan de sus enfoques tradicionales.

A manera de conclusión

En las secciones precedentes realice un análisis apretado de las escuelas y corrientes al interior del L&E con la intención de demostrar que este movimiento no es estático y que resultan del todo válidas una serie de re-interpretaciones y aplicaciones de sus herramientas. El mensaje de la clase es claro: no debemos caer en los mitos asentados en la academia legal peruana. Los «ius-economistas», al igual que cualquier profesional adscrito a un movimiento, tienen sesgos particulares que explicarán las soluciones que formulen, las cuales no serán –por definición– semejantes a las de sus colegas pertenecientes a una escuela distinta. Esta idea es importante para no incurrir en la simplificación y la generalización de la realidad.


Fuente de la imagen: businessoflawblog.com

[1]             Saavedra Velazco, Renzo E., La relación entre el Derecho y la Economía: Breve itinerario sobre el surgimiento del Law and Economics, en Ius360, publicado el 6 de mayo del 2015.

[2]             Becker, Gary, The economics of discrimination, University of Chicago Press, Chicago, 1957 (segunda edición 1971).

[3]             Otro académico destacado de esta escuela, aunque poco conocido entre nosotros, es Bruce A. Ackerman, Law, economics and the problem of legal culture, en Duke Law Journal, vol. 1986, núm. 6, 1986, pp. 929 y ss.

[4]             Ciertamente Posner tiene una muy extensa serie de libros y estudios específicos sobre materias legales y no-legales en que demuestra el uso de la economía.

[5]             Cfr. Calabresi, Guido y Melamed, A. Douglas, Property rules, liability rules, and inalienability: One view of the Cathedral, en Harvard Law Review, vol. LXXXV, núm. 6, 1972, pp. 1089 y ss., en particular pp. 1093-1105.

[6]             Cooter, Robert, Maturing into normal science: The effect of empirical legal studies on Law and Economics, en University of Illinois Law Review, vol. 2011, núm. 5, 2011, pp. 1475 y ss.

[7]             Camerer, Colin, The promise and success of lab-field generalizability in Experimental Economics: A critical reply to Levitt and List, en Aa. Vv., Handbook of experimental economic methodology edición al cuidado de Guillaume R. Fréchette y Andrew Schotter, Oxford University Press, Nueva York, 2015, pp. 249 y ss.

[8]             Ellison, Glenn, Cooperation in the prisoner’s dilemma with anonymous random matching, en Review of Economic Studies, vol. LXI, 1994, pp. 567 y ss.

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El 2006 inicié mi carrera docente y he tenido a mi cargo Contratos, Derecho y Economía, Responsabilidad Civil, Obligaciones, Contratos típicos, Contratos Modernos, Derecho Comparado, Negocio jurídico, Arbitraje y Sistema de Remedios en el Derecho Privado en la PUCP, UNMSM, UP, ULIMA, UPC, Universidad ESAN y UDEP. Asociado senior del Estudio Hernández y árbitro inscrito en el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP. Formo parte de la American Society of Comparative Law (ASCL), del Centro di Studi sull’America Latina de la Universidad de Bologna y de la Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía (ALACDE). He visitado, como investigador o profesor, la Universidad de Bologna, Universidad de Ferrara, Universidad de Los Andes (Bogotá), Universidad de Sevilla, Universidad Externado de Colombia, Universidad Pablo de Olavide y Universidad Privada del Norte (Barranquilla).

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