1. INTRODUCCIÓN
Tal como se explicó en el primer artículo de nuestra columna, los Dispute Boards (en adelante, DB) están arraigados al sector de la construcción e infraestructura. Siendo uno de los motores en la economía del Perú, se debe de buscar que su desarrollo sea eficiente y dinámico, lo cual va a traer mayor inversión y estabilidad económica.
En el reporte de Competitividad Global del World Economic Forum 2011-2012 (en adelante el WEF), el Perú alcanzó junto a otras economías del primer mundo, la primera ubicación a nivel mundial en el control de inflación, importantísimo ranking debido a la crisis económica mundial del año 2008. El reporte señaló que los países que se sitúan en las primeras ubicaciones registraron una tasa de inflaciones promedio anual de entre 0.5 y 2.9 % en el año 2010. Asimismo, respecto a la estabilidad macroeconómica, el Perú ha avanzado del puesto 75 al puesto 52, mejora que contribuyó su estabilidad monetaria. El Perú avanzó seis puestos en la edición 2011-2012 del ranking Competitividad Global; en el 2009 también había mejorado cinco posiciones. Por lo que se puede decir que el Perú integró la primera mitad del mundo en términos de competitividad.[1] Según el WEF la economía peruana está basada en la eficiencia (Efficiency Driven o de nivel 2), es decir, que ya no se basa únicamente en la simple dotación de los factores productivos (Factor Driveno de Nivel 1), sino en la forma en que estos se articulan entre sí. (ASOCIACIÓN PARA EL FOMENTO DE LA INFRAESTRUCTURA NACIONAL, 2011)
Lamentablemente esta mejoría en los estándares económicos mundiales no se ve reflejada en relación a la infraestructura. La WEF señala que la mejora del Perú en relación a la construcción de infraestructura es lenta, por lo que nos brinda un puntaje de 3.47, y nos sitúa en la posición 88 de 139 países (ASOCIACIÓN PARA EL FOMENTO DE LA INFRAESTRUCTURA NACIONAL, 2011). Existe un desbalance en cuanto a la visión del mundo en relación a nosotros como país emergente y lo que nuestra infraestructura refleja per se. ASCHAUER (1989) plantea la siguiente pregunta: ¿Hay alguna relación entre ellos? Es un consenso de personas que opinan que el invertir en infraestructura, a pesar de representar presiones para el incremento del gasto público, tiene un efecto positivo sobre la productividad y el crecimiento económico.
La investigación realizada por la Asociación para el Fomento de la Infraestructura Nacional, reveló que las pocas inversiones en algunos sectores claves, han hecho que la brecha de inversión en infraestructura de servicios públicos en el país haya ascendido a 87,975 millones de dólares para el periodo 2012-2021 (CAPECO, 2013).
Por lo mismo, gracias a un progreso económico que sentado las bases para el desarrollo de grandes obras de infraestructura, ejecución de sedes corporativas e industriales, el Perú cuenta con las perspectivas de desarrollo necesarias para poder cortar la brecha de infraestructura.
La construcción en el Perú, desde hace 5 años ha crecido por encima del 10 % anual. Incluso en las crisis en el 2009 creció 6 %, cuando la economía peruana creció poco menos del 1 %. El rubro de la construcción representa alrededor del 5 % del PBI nacional. Debemos tener en cuenta que esta industria es una de las que generan más empleo y tiene encadenamientos con otros sectores de la economía (CONSTRUCTIVO; 2013), pero recordemos que la estabilidad económica y la jurídica son los pilares bases para la inversión del país.
Por lo mismo, el reto es mantener el modelo de crecimiento, atraer inversión que debe continuar con las políticas macroeconómicas que brinden sostenibilidad al país, generando confianza a los inversionistas. Tal como se explicará en este suplemento, es necesaria la implementación del DB, siendo un mecanismo importantísimo que lucha contra las controversias y retrasos de la obra, generando renta para ambas partes.
En el Perú, antes de la implementación de la Ley N° 30225, consideramos que el mecanismo del DB no ha sido entendido de manera correcta. Para nosotros, este es un mecanismo útil que servirá de complemento al desarrollo adecuado del contrato de construcción. Estamos ante un excelente mecanismo que no le quita protagonismo a la seguridad jurídica que nos brinda el sistema arbitral, todo lo contrario, es un sistema que lo complementa. Sin embargo, el reto es poder entenderlo y aplicarlo exitosamente en cada proyecto que se quiera construir en el Perú.
Un punto clave parte de empezar a hacer un cambio en la resolución de la disputas, es al momento de aparecer una controversia. Pues, son las partes las que desean una solución inmediata de la misma, para ello deben romper la barrera de la desconfianza, pensando que los costos que se van a asumir no deben ser vistos como un gasto sino como una inversión. Se debe entender que la prevención de conflictos en la construcción de una obra significa beneficios para todos los participantes y la sociedad.
En el Perú, el desarrollo de los DB se ha producido de manera tímida, en vista de que no ha existido una cultura en el manejo de conflictos en la construcción, trayendo como consecuencia la desconfianza en el uso de nuevos mecanismos de solución de controversias. De esa forma, se puede observar que se pactó como mecanismo de prevención y resolución de controversias el DB para las construcciones donde se emplean un contrato modelo estándar de la FIDIC.[2]
Justamente, un incentivo que va a generar seguridad en el mercado, es la creación de reglas estándar para la facilitación del uso del DB en el Perú. Particularmente hacemos referencia al Reglamento de la Junta de Resolución de Disputas del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
2. ¿REGULACIÓN PRIVADA?: EL REGLAMENTO DE LA JUNTA DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS
En el Perú, no existe una norma legal que regule el DB entre agentes privados.
Sin embargo, en el año 2013, el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, se convirtió en el pionero en esta materia al presentar su Reglamento de la Junta de Resolución de Disputas (la JRD es una traducción al español de Dispute Board). El presente reglamento está conformado por siete (7) secciones y veintiocho (28) artículos.
La pregunta que nos hacemos es: ¿Cuáles fueron los hechos que incentivaron la creación del presente Reglamento? GUZMÁN BARRÓN (2013), Exdirector del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP, enfatizó que la idea del presente reglamento se gestó desde el año 2004. Y es que, por ese entonces, el Centro de la PUCP recibía solicitudes de conciliación muy particulares, cuyo procedimiento de solicitud se encontraba dentro de cláusulas de solución de controversias de contratos de obra pública financiados por prestatarios internacionales como el BID o el Banco Mundial, los cuales se basaban en modelos mal implementados de los contractos estándar de la FIDIC[3]. Para graficar la situación anterior, procedemos a colocar el tipo de cláusulas de solución de controversias que encontrábamos en estos contratos de construcción[4]:
Como se puede observar, en la cláusula antes descrita, se tiene que un tercero tiene una facultad peculiar al conciliar, la cual es la emisión de una decisión para resolver la controversia suscitada. A dicho procedimiento, se le denominó Conciliación Decisoria.
Consideramos que el referido procedimiento lo que genera es una confusión para las partes. Como bien se conoce, el conciliador debe tener una propicia comunicación entre las partes para que lleguen a su mejor acuerdo; y es que, su calidad neutral no le permite emitir juicios a priori, sino que tiene la responsabilidad de redefinir y clarificar la posición de cada parte. En todo caso, en vez de emitir un pronunciamiento resolviendo la controversia, a lo sumo, puede proponer fórmulas conciliatorias.
Sin embargo, de acuerdo la cláusula antes citada, se desprende que el conciliador está facultado para emitir decisiones, y ello no es ciertamente la naturaleza de la conciliación. Ello nos lleva a pensar, que dicha cláusula es más que toda una deformación propia de lo que podría ser un DB, y es que en un Dispute Adjudication Board (en adelante, DAB) los adjudicadores sí están facultados para emitir una decisión, la cual puede ser cuestionada en el arbitraje. Lamentablemente debido a un desconocimiento del DB, en lugar de constituir un DAB, han puesto a un conciliador que puede emitir decisiones.
Todo lo visto constituye los antecedentes del DB en el Perú, que es la consecuencia de un desconocimiento de la figura, generando una mala praxis en la elaboración de cláusulas de solución de controversias en los contratos de construcción.
Esta experiencia nacional, hizo que el Centro de la PUCP se cuestionara sobre la naturaleza particular de la conciliación decisoria y, más que todo, cuál era la fuente de lo señalado en los contratos de construcción. Es ahí, que el Centro, con apoyo de juristas e ingenieros, reconocidos en la industria de la construcción peruana e internacional, elabore el Reglamento de la PUCP.
Dicho Reglamento se ocupa de regular el comportamiento que deben tener las partes y los adjudicadores y se encuentra respaldado por el soporte institucional permanente del Centro. La participación del Centro no se limita a nombrar a los adjudicadores cuando las partes no se ponen de acuerdo, sino tiene una activa participación en la administración del sistema de DB, la cual se traduce en la participación en la audiencia o en la regulación de la función consultiva de los adjudicadores; todo ello es para dar confianza a las partes, dado que no existió en su momento un precedente y ni un modelo a seguir, deseando que las partes canalicen sus obligaciones frente al DB mediante el presente reglamento.
3. ¿ANTECEDENTE PÚBLICO? LEY DE APPs
El 2 de diciembre de 2013 se publicó la Ley N° 30114, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2014. En su Undécima Disposición Complementaria Transitoria, se contempla la creación de un DB denominado Junta de Resolución de Disputas (en adelante, la JRD), la cual modifica la Ley de APP, a la letra dice:
“Ley N° 30114: Disposición Complementaria Transitoria
UNDÉCIMA. Modifícase el numeral 9.6 del artículo 9 del Decreto Legislativo 1012 que aprobó la “Ley marco de asociaciones público-privadas para la generación de empleo productivo y dicta normas para la agilización de los procesos de promoción de la inversión privada”, el mismo que queda redactado de la siguiente manera:
“9.6 Los contratos de Asociación Público-Privada deberán incluir la vía arbitral como mecanismo de solución de controversias y deberán contener disposiciones que regulen el procedimiento y causales de renegociación y resolución de los contratos, incluyendo las reglas sobre cesión de posición contractual.
Cuando en los contratos se establezca una etapa de Trato Directo previa al inicio de un arbitraje nacional, las partes podrán acordar la intervención de un tercero neutral, denominado Amigable Componedor, quien será designado por las partes de manera directa o por delegación a un Centro o Institución que administre mecanismos alternativos de resolución de conflictos. El Amigable Componedor propondrá una fórmula de solución de controversias, que de ser aceptada de manera parcial o total por las partes, producirá los efectos legales de una transacción.
De igual modo en los nuevos contratos a suscribirse, podrá considerarse en la etapa previa al inicio del arbitraje nacional, que las partes puedan someter sus controversias a una Junta de Resolución de Disputas, a solicitud de cualquiera de ellas, la cual estará conformada por uno (1) o tres (3) expertos que serán designados por las partes de manera directa o por delegación a un Centro o Institución que administre mecanismos alternativos de resolución de conflictos. La Junta de Resolución de Disputas emitirá una decisión vinculante para las partes, la cual no limita su facultad de recurrir al arbitraje.
Los procedimientos, instituciones elegibles, plazos y condiciones para la elección, designación y/o constitución del Amigable Componedor y de las Juntas de Resolución de Disputas serán establecidos en el reglamento de la presente Ley. Tanto el Amigable Componedor, como los miembros de la Junta de Resolución de Disputas podrán ser terceros neutrales de nacionalidad distinta a la de las partes.
Lo dispuesto en los párrafos precedentes, no es de aplicación cuando se remite la controversia a un Mecanismo Internacional de Solución de Controversias a que se refiere la Ley 28933.
No se encuentran dentro del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, los servicios a ser brindados por el Amigable Componedor, los miembros de la Junta de Resolución de Disputas, los Centros ni las Instituciones que administren los citados mecanismos alternativos de resolución de conflictos, siempre que dichos servicios sean requeridos dentro de la ejecución de los contratos de Asociación Público-Privada.
El Ministerio de Economía y Finanzas, en un plazo no mayor de sesenta (60) días calendario, adecuará el reglamento del Decreto Legislativo 1012, en el marco de lo dispuesto en la presente disposición”.
Podemos apreciar que se otorga a las partes un mayor margen de control de sus propias disputas, al establecerse la posibilidad, en primer lugar, de recurrir a una etapa de “trato directo”, antes de iniciar el arbitraje, el cual sería la vía en la que se solucionarán en forma definitiva todas las controversias.
En ese sentido, dicha modificación permite la intervención de un tercero, ya sea mediante un amigable componedor o una JRD, para intentar solucionar los problemas y desavenencias que pudieran presentarse en el marco de los contratos que ella regula como una etapa previa para recurrir a un arbitraje.
En caso las partes adopten la etapa de trato directo como un requisito previo para acudir a arbitraje, ellas designarían por sí mismas de manera directa o por delegación o de manera indirecta, a través de un centro o institución que administre mecanismos alternativos de resolución de conflictos, a un tercero neutral, a quien se le denomina amigable componedor.
Consideramos, de la redacción de la norma, que el amigable componedor su objetivo es lograr una solución negociada entre las partes con la ayuda de un tercero neutral, acercando a las partes para poder identificar los elementos principales de la disputa y su posible solución, proponiendo una fórmula de solución, la cual habría sido creada en base a la identificación de los intereses y necesidades de las partes.
La norma también señala que, en los nuevos contratos, antes de iniciar un arbitraje, las partes podrán someterse a una JRD, la cual se activaría a pedido de parte y estaría conformada por uno o tres expertos designados por las partes o por un centro o institución que administre esta clase de mecanismos de resolución de conflictos, estableciendo un número específico (1 ó 3 miembros), quienes deberían resolver la disputa surgida entre las partes.
Cabe señalar que en la modificación se precisa que el amigable componedor, así como los miembros de la JRD, podrán ser terceros neutrales de nacionalidad distinta de las partes. Finalmente, se dispone que la JRD emita una decisión vinculante, la cual no impide que, en última instancia, se recurra a un arbitraje.
Motivo por el cual, se debía promulgar un reglamento, que regule los procedimientos, instituciones elegibles, plazos y condiciones para la elección, designación y/o constitución de la JRD, tal como se ha señalado en el artículo antes citado.
Al respecto, el 31 de mayo del año 2014, se publicó en el Diario Oficial ¨El Peruano¨, el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1012 que aprueba la Ley Marco de Asociaciones Público Privadas para la generación del empleo productivo y dicta normas para la agilización de los procesos de promoción de la inversión privada (Decreto Supremo N° 127-2014.EF).
Sin embargo, el legislativo, al momento de emitir dicho reglamento únicamente abordó la reglamentación del procedimiento de solución amigable de controversias en trato directo mediante el Amigable Componedor, más no de la JRD.
Dicha omisión traería que cualquier intento de utilizar una JRD sea infructuoso e inútil, debido a que la misma Ley de APP, señala:
“Los procedimientos, instituciones elegibles, plazos y condiciones para la elección, designación y/o constitución del Amigable Componedor y de las Juntas de Resolución de Disputas serán establecidos en el reglamento de la presente Ley”
Por lo que, la falta de reglamentación genera que la puesta en práctica de la JRD sea inoperante; por lo mismo que es una norma heteroaplicativa, esto es, “…para que tenga plenos efectos requiere de actos legislativos o reglamentarios posteriores, sin cuya existencia la norma carecerá, indefectiblemente, de eficacia, esto es, de capacidad para alterar la realidad existente[5]».
En lo particular cuestionamos dicha omisión, más aún cuando supuestamente existe un interés por parte del Estado al implementar el DB en la legislación nacional.
4. CONCLUSIONES
La experiencia peruana de los DB antes de la emisión de la Ley N° 30225 se ha quedado en el camino de las buenas intenciones, al tratar de regular dicho mecanismos con las herramientas que contaban.
Por lo que, es importante reafirmar el uso del DB como un mecanismo de prevención y solución de disputas en los contratos de construcción que se rigen dentro de nuestra legislación. De esa forma, en esta columna, se procederá a desarrollar y dar a conocer el ámbito integral de los DB, explicando desde su naturaleza jurídica, los tipos de DB, los acuerdos que se deben suscribir para su constitución, entre otras materias.
Imagen obtenida de https://bit.ly/3j7GtL0
BIBLIOGRAFÍA
- ASCHAUER, David Alan. Does public capital crowd out private capital? Journal of Monetary Economics. Vol 24, 1989.
- ASOCIACIÓN PARA EL FOMENTO DE LA INFRAESTRUCTURA NACIONAL. El Despegue del Perú, Aportes de la Inversión Privada en Infraestructura. Universidad ESAN. 2011. Consulta en: <http://bit.ly/VuG7DF>
- CAMARA PERUANA DE LA CONSTRUCCIÓN (CAPECO) Plan Nacional de Infraestructura. Construcción e Industria Revista de la Cámara Peruana de la Construcción, 2013.
- GUZMÁN BARRÓN, Cesar. Presentación del Reglamento de la Junta de Resolución de Disputas en la Conferencia Internacional de Solución de Controversias en el Sector de la Construcción realizada en el Centro Cultural de la Pontifica Universidad Católica del Perú. Mayo, 2013.
- Informe Especial: La Construcción en los últimos 15 años. En: Constructivo, Revista al servicio del desarrollo y promoción de la Construcción. Año 15, Edición 90, 2013. Pág. 66.
[1] Nota Informativa: Banco Central de Reserva de fecha 8 de setiembre del 2011.
[2] Proyecto Central Hidroeléctrica Cheves, situado en las provincias de Huaura y Oyón del departamento de Lima, la cual consiste en la construcción de una hidroeléctrica de pasada, el cual aprovecha la fuerza de los ríos Huaura y Checras, la que es captada para generar energía eléctrica limpia y renovable, con el fin de generar 168MW de electricidad. Los trabajos comenzaron el 2010, siendo el plazo de ejecución de la obra el año 2015. Consulta en: <http://www.snpower.com.pe/centrales-hidroelectricas/proyecto-cheves/conoce-mas-sobre-el-proyecto-cheves/default.aspx>
[3] Dichos contratos de obra e infraestructura se encontraban bajo el supuesto de excepción establecidos en la regulación de contrataciones con el Estado, no aplicándose lo estipulado ni regulado en dicha normativa.
[4] La presente cláusula de solución de controversia proviene del Contrato de Obra N° 004-2010-PARSALUD.
[5] Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N.º 4119-2005-PA/TC. Fundamento 77.
