Dialogando con una sentencia del Tribunal Constitucional

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El Tribunal Constitucional (TC) acaba de emitir una sentencia (una más) polémica. Esta versa sobre una demanda de amparo interpuesta por un transexual de iniciales P.E.M.M. El demandante sostiene que el RENIEC atenta contra su derecho a la identidad porque no le permite cambiar el sexo de su DNI de masculino a femenino, pese a que ya se practicó una operación que, en los hechos, eliminó todo vestigio de su virilidad anterior.

El Tribunal Constitucional declaró infundada su demanda basado en una serie de consideraciones que, debo reconocer, son de la mayor importancia. Hace mucho que este colegiado no entraba a discutir el fondo de un tema tan polémico como este, pese a que en una oportunidad anterior se pronunció sobre el cambio de nombre de un transexual en su DNI[1].

El TC basó su sentencia en los siguientes argumentos. Por un tema de espacio mencionaré cuales son cada uno de estos para inmediatamente después hacer un breve comentario al respecto.

A) No está demostrado que el sexo se defina psicológica y no biológicamente.

El TC acepta, en parte, lo alegado por el demandante en el sentido que el sexo, en alguna medida, supone también una construcción social. Para el TC resulta claro que, como sostiene el demandante, en ocasiones se puede definir el sexo no sólo a partir de un factor cromosomático o biológico, sino también social y psicológico. Sin embargo, opone a ese argumento el hecho de que esa creencia no está consolidada a nivel ni de la medicina ni de la psicología. Hay posiciones divergentes que sostienen, contrario a lo que afirma el demandante, que lo decisivo al momento de establecer el sexo de una persona es el factor biológico y no el social o psicológico. En ese sentido, concluye el TC, mal haría en decir la última palabra sobre un tema en el cual no tiene autoridad.

Este argumento -con algunas variantes- ya fue expuesto en el pasado por el TC[2]. En la sentencia sobre la AOE sostuvo, muy campante, que, en tanto no se ha demostrado que la AOE no sea abortiva, entonces, en atención al principio precautorio, no correspondía autorizar su distribución en los centros de salud del estado. Este argumento es muy endeble. Basta con que frente a un caso que reviste una polémica médica o de cualquier otra índole el TC advierta que existe más de una posición al respecto para declarar su inconstitucionalidad. En los casos donde esa controversia sea determinante para resolver el caso y donde el riesgo de optar por una u otra posición sin tener un horizonte claro sea muy grave, se justifica que el TC invoque el principio precautorio, pero en los casos en los que no, no parece adecuado aplicar ese principio. De todos modos, es el TC el responsable de probar cuando ese riesgo es tal. En este caso, mucho me temo, no lo demostró de manera apropiada.

B) Si se declarara fundada la demanda interpuesta, entonces, en la práctica, el TC estaría consagrando el matrimonio entre parejas del mismo sexo (biológico).

El TC sostiene que, como parte de su análisis, no puede obviar las consecuencias que se desprenderían de su sentencia. Una de ellas es que en caso declarara fundada la demanda interpuesta indirectamente consagraría el matrimonio entre parejas del mismo sexo (biológico), lo cual, como se sabe, no se encuentra consagrado, de manera expresa, en nuestro ordenamiento jurídico. El TC sostiene de manera complementaria que una medida como esta no puede ser avanzada jurisprudencialmente, sino que debe ser objeto de un debate amplio en el seno del Congreso de la República. El TC evita pronunciarse sobre si el matrimonio entre parejas del mismo sexo es constitucional, pero no cierra las puertas a que el congreso lo pueda discutir, con cargo a que pueda ser objeto, posteriormente, de control ante este colegiado.

Este argumento es interesante por varias razones. Me permito mencionar tres por el momento. La primera, porque incide, pienso, en el argumento de la deferencia al legislador tantas veces vapuleado por un activismo mal entendido. El TC señala en esta sentencia que los temas que revisten una gran controversia moral y política debieran ser discutidos, antes que en el ámbito de la justicia en el ámbito de la política. Son los políticos quienes, a diferencia de los jueces, están en mejor pie para decir la última palabra sobre este tipo de cuestiones. La segunda, porque incide en el argumento del modelo dialógico de decisión jurisdiccional. No lo menciona con esas mismas palabras pero, indirectamente, el TC apunta a dicho modelo cuando afirma que su labor como órgano de clausura del ordenamiento jurídico es generar las condiciones necesarias para un diálogo fluido entre la justicia y la política. Y la tercera, porque toma en cuenta la importancia de la deliberación pública como un medio apropiado para avanzar en la discusión de los grandes temas que implican la protección y garantía de nuestros derechos fundamentales.

El punto negativo de su poderoso argumento es que, lamentablemente, no es consistente con su jurisprudencia anterior donde, a juzgar por sus últimas decisiones, el TC hace todo lo posible para cortar los vasos comunicantes entre la justicia y la política. Vista de esta forma este argumento aparece como un recordatorio de todo lo que no hizo en el pasado y que hoy intenta recuperar aunque en un caso por demás polémico y donde, al parecer, no se toma del todo en serio el derecho a la identidad sexual.

C) Si se declarara fundada esta demanda, entonces, se desprenderían una serie de consecuencias que pondrían en riesgo otras instituciones y bienes jurídicos igualmente valiosos.

El TC desarrolla este argumento a partir de una serie de situaciones hipotéticas que sí bien son pertinentes podrían, tranquilamente, ser objeto de un tratamiento distinto al aportado por este colegiado. Una de las situaciones que invoca es el de los menores de edad. ¿Qué pasaría -se pregunta el TC- con los hijos de un matrimonio donde el padre, de buenas a primeras, se convierte en un transexual? Si se admitiera la posibilidad del cambio de sexo ello traería como consecuencia un trastorno muy grande a la salud mental de los hijos. Asimismo, plantea la situación de una persona que, por vía del cambio de sexo, puede estafar a otros, o evitar el cumplimiento de sus obligaciones legales.

Ambos ejemplos, sin duda, son posibles. Si un hombre casado se convierte en transexual, claro que sus hijos sufrirán un trastorno, del mismo modo que sí una persona cambia de sexo sus acreedores tendrán un problema adicional para cobrar sus deudas. Pero tanto en el caso del primer como del segundo ejemplo el problema no parece estar en el cambio de sexo en el DNI sino en la forma como se aborda este entuerto. Así, pues, el que los hijos de un transexual que, en el pasado haya estado casado, sufran un trastorno psicológico no enerva el derecho de ese transexual de someterse a una operación de cambio de sexo. Asimismo, el que un transexual se cambie de sexo no implica que sus acreedores, necesariamente, estén impedidos de cobrar sus deudas, significa, simplemente, que hay otras aristas y posibilidades que valdría la pena también explorar. A modo de ejemplo planteó sólo una entre tantas. En la India, por caso, se planteó una demanda parecida[3]. En ese país, sin embargo, a diferencia del nuestro, sus jueces no sostuvieron que el cambio de sexo estaba proscrito, sino que este debía implicar un reconocimiento distinto al de masculino o femenino. La justicia de ese país sostuvo que era posible avanzar con la inclusión de un tercer sexo que permita identificar a quienes, como el demandante de nuestro caso, solicitan que el estado reconozca, a su mejor luz, su derecho a la identidad sexual. ¿Por qué no podríamos avanzar en una solución parecida en nuestro país? Evitaríamos con ello caer en los inconvenientes que ha reseñado bien el Tribunal y al mismo tiempo garantizaríamos un derecho fundamental de la mayor importancia como el de identidad sexual.

¿Será talvez porque para arribar a una solución como esa el TC debió hacer un esfuerzo mayor de argumentación para buscar una solución intermedia y no sólo para desestimar una demanda que conlleva a un tema que ahora mismo divide a la opinión pública?

Saquen ustedes sus propias conclusiones.


[1] Exp. Nº 00926-2007-PA/TC
[2] Exp. N° 02005-2009-AA/TC
[3] Este caso ha sido reseñado extensamente por los medios de comunicación del todo mundo, y sigue una línea avanzada previamente por países como Nepal y Bangladesh. En Alemania se optó por una solución parecida pero a nivel legislativo. En ese país ya no se identificará en las actas de nacimiento de los bebes su sexo biológico, de tal forma que sean estos cuando crezcan quienes tomen la decisión de a qué sexo adherirse. Ello porque en algunos casos es imposible determinar el sexo biológico de un bebe debido a problemas médicos.http://www.adnradio.cl/noticias/sociedad/india-reconocio-a-los-transexua…

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La otra orilla. Licenciado en Derecho y Magister en Ciencias Políticas y Gobierno de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de los cursos Introducción a las Ciencias Jurídicas e Investigación Académica en la Facultad de Derecho y en la Facultad de Estudios Generales Letras de la PUCP, respectivamente. Ha sido consultor de la Defensoría del Pueblo del Perú, y de GTZ Internacional, Cooperación Alemana para el Desarrollo, en temas vinculados a la reforma de la administración de justicia y al análisis de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, ha sido integrante y asesor de la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la PUCP y ha participado en esa condición del Proyecto “Fortalecimiento de la Sociedad Civil y el Estado de Derecho”, auspiciado y financiado por el Banco Mundial entre los años 2007 y 2008. Ha sido asesor de la Secretaria General del Jurado Nacional de Elecciones y ha integrado el equipo técnico encargado de la elaboración del anteproyecto de Código Electoral con miras a la reforma del sistema electoral y político del Perú. Ha sido Gerente de la Unidad Gerencial de Asesoría Legal del Programa para la Generación de Empleo Social Inclusivo “Trabaja Perú” del Ministerio de Trabajo. Actualmente se desempeña como Asesor Principal de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República. Ha publicado diversos artículos jurídicos en revistas del Perú y del extranjero en las áreas de Teoría del Derecho y Derecho Constitucional, e integra el Grupo de Investigación en Epistemología Jurídica y Estado Constitucional de la PUCP.

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