Por: Mónica Byrne[1]
La Constitución Política del Perú protege a toda persona. En ese sentido en el Perú todo ciudadano tiene derecho al secreto bancario y a la reserva tributaria las cuales sólo pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación o la Comisión investigadora del Congreso con arreglo a Ley y siempre que se refieran al caso investigado.
Bajo este principio la SUNAT, hasta hace poco, no tenía ninguna potestad de requerir a un Banco del Sistema Financiero Peruano información de depósitos en forma directa. Es más existían opiniones que establecían que aun cuando la SUNAT hubiera obtenido la información a través de un Juez, dicha información no podía ser compartida con una Administración Tributaria de un país distinto a Perú.
Así el Tribunal Constitucional indicó en la Resolución N° 009-2001-AI/TC que “…la reserva tributaria constituye un límite a la utilización de los datos e informaciones por parte de la Administración Tributaria, y garantiza que en dicho ámbito, esos datos e informaciones de los contribuyentes, relativos a la situación económica y fiscal, sean conservadas en reserva y confidencialidad, no brindándosele otro uso que el que no sea para el cumplimiento estricto de sus fines”.
Sin embargo, estas posiciones venían siendo cuestionadas desde que existen políticas más globales en el mundo, lideradas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), que postulan la transparencia de información entre administraciones tributarias. Estas políticas tienen la finalidad de poder recaudar de manera más eficiente, en conjunto con la necesidad de combatir la corrupción, evasión y el fraude que existe en muchos países en desarrollo.
La OCDE en los últimos años extendió una invitación formal al Perú para involucrarse en el Programa País en respuesta a su interés en ser parte de este mecanismo de colaboración, la cual fue aceptada durante la Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado, el 8 de diciembre de 2014. Como parte de dicho programa estaba el tema de transparencia y el compromiso de adhesión a determinados instrumentos legales de la OCDE, así como el cumplimiento de determinados estándares.
Asimismo el Perú participa del Foro Global sobre Transparencia y el Intercambio de Información con Fines Fiscales de la OCDE el cual tiene a su cargo desarrollar los estándares internacionales en materia de intercambio de información para combatir la evasión y elusión tributaria internacional.
En este contexto es que según el Decreto Legislativo N° 1315 se modificó el Código Tributario para incluir una serie de normas con la finalidad de que Perú pudiera cumplir con los estándares que requiere la OCDE y poder, en el 2018, pasar la segunda revisión de dicho Foro.
La norma principal es que se ha autorizado a la Sunat a solicitar información a los Bancos y entidades financieras tanto para las fiscalizaciones domésticas que se lleven a cabo, como para poder cumplir con el intercambio de información internacional según lo que se ha acordado en los Convenios Internacionales que el Perú tiene suscrito.
Así la norma establece que la Sunat puede requerir información de operaciones pasivas de deudores tributarios sujetos a un procedimiento de fiscalización incluidos los sujetos con los que estos guarden relación y que se encuentren vinculados con los hechos investigados.
La norma establece que la información a que se refiere el párrafo anterior deberá ser requerida por el juez a solicitud de la Administración Tributaria. La solicitud deberá ser motivada y resuelta en el término de cuarentaiocho (48) horas, bajo responsabilidad. Además indica que dicha información deberá ser proporcionada en la forma y condiciones que señale la Administración Tributaria, dentro de los diez (10) días hábiles de notificada la resolución judicial, pudiéndose excepcionalmente prorrogar por un plazo igual cuando medie causa justificada, a criterio del juez.
En cuanto a la información financiera que la SUNAT requiera para intercambiar información en cumplimiento de lo acordado en los convenios internacionales la modificación establece que ésta se proporcionará teniendo en cuenta lo previsto en la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, o norma que la sustituya, y podrá ser utilizada para el ejercicio de sus funciones.
Si bien la norma ha respetado los principios que establecen que sólo un juez puede levantar el secreto bancario y que la información puede ser utilizada para el ejercicio de las funciones de Sunat, entendiendo que ésta estará sujeta a la reserva tributaria, preocupa otros derechos del contribuyente que no se encuentran presentes en la modificación del Código. En efecto, se ha privilegiado la eficiencia de la Administración Tributaria en determinar, recaudar impuestos y principalmente su papel de controlador del fraude, a través del acceso a la información bancaria frente a los derechos a la legítima defensa de los contribuyentes.
Un primer tema es la ausencia de regulación de los derechos de los contribuyentes. Por ejemplo, no se ha regulado la notificación al contribuyente de la solicitud por parte de Sunat de información bancaria o del intercambio de información al amparo de un acuerdo de intercambio de información internacional los límites de la utilización de la información. Tampoco se ha normado el derecho del contribuyente a que se oponga a que el Banco otorgue información, cuando exista sustento suficiente de acuerdo al criterio del Juez.
Otras legislaciones[2] sí han previsto el derecho del contribuyente a conocer que se está informando a la Administración sus operaciones pasivas respecto a sus cuentas bancarias. En efecto la Legislación Chilena requiere siempre la notificación al afectado por parte del Servicio de Impuestos Internos Chileno. De este modo, se respeta también el principio de defensa del contribuyente de oponerse a que el banco requerido provea la información requerida. En caso de negativa, la Administración Tributaria Chilena sólo puede proceder a solicitar la información por medio de una resolución judicial otorgada por el juez competente
En cuanto a la información que se tenga que intercambiar entre Administraciones Tributarias tampoco se ha regulado un procedimiento especial que garantice los derechos del contribuyente, en especial cuando dicha información ya se encuentre en poder de Sunat. En este supuesto no se ha previsto que el pedido de solicitud de un país contratante se corra traslado al contribuyente. Por el contrario lo que sí se ha regulado, es que la Sunat podrá comunicar periódicamente, mediante el intercambio automático a la autoridad competente, la información y los datos que se acuerden en los Convenios internacionales. Es más, la norma indica también que la Sunat podrá intercambiar información de manera espontánea cuando obtenga información que considere que sea de interés para la autoridad competente del otro Estado.
Como es obvio, en el caso en que la Sunat no tenga la información solicitada por la Administración Tributaria de otro país al amparo de un Convenio Internacional sí tendrá que notificar al Contribuyente para que otorgue dicha información y, al menos, en este caso éste tendrá conocimiento que otro Estado estaría solicitando información de sus operaciones en el país. Sin embargo, este supuesto también tendría que ser regulado para establecer cuáles serían los límites y los procedimientos que garanticen al contribuyente la total transparencia del proceso, pues preocupa lo que se ha establecido en la modificación del artículo 62 del Código Tributario el cual ha establecido expresamente que ninguna persona o entidad pública o privada podrá negarse a suministrar la información que Sunat solicite para poder prestar y solicitar asistencia administrativa mutua en materia tributaria en el ámbito de los Convenios Internacionales.
En la práctica lo que va a suceder, en la mayoría de casos, es que información bancaria y tributaria de los Contribuyentes en el Perú estaría siendo transferida fuera de las fronteras peruanas para ser compartida con otros Estados a través de las Administraciones Tributarias sin su consentimiento y peor aún sin su conocimiento. Como se puede observar, esto compromete derechos mínimos del contribuyente y presenta dificultades para Perú pues existen diversos temas de soberanía frente a otros Estados que estarán en cuestionamiento permanente cuando dichos intercambios se ejecuten en forma habitual en el futuro.
Un último tema que preocupa es la falta de regulación de la oportunidad y forma en que la Sunat estaría intercambiando información. Lo recomendable es que dichos intercambios sean hechos siempre que exista reciprocidad. Es decir, la Sunat no debería estar obligada a proporcionar información si el otro Estado contratante de un Convenio internacional no está dispuesto a proporcionar información en claro intercambio y correspondencia.
[1] Es Gerente Senior del área de consultoría en PwC Perú. Con más de 20 años de experiencia en tributación, cuenta con amplia experiencia en Planeamiento Tributario, en Procedimientos Tributarios y en Consultoría – tanto en Derecho Tributario Interno como Internacional. Tiene experiencia en asesorar empresas mineras, constructoras y financieras. Se desempeñó como funcionaria de carrera del Ministerio de Economía y Finanzas y, como tal, me nombraron Directora General de Política de Ingresos Públicos, Vocal del Tribunal Fiscal y Líder Negociadora de Convenios para evitar la Doble Tributación Internacional.
[2] Ver en Chile la Ley 20.406 de 2009 que contempla el mecanismo adecuado para acceder a información bancaria de personas determinadas.
