Entrevista sobre los Álbumes “alternativos”

896
0
Compartir

IUS360: La entrevista tiene por objeto realizar una comparación entre el álbum de la editorial “Tres Reyes” y la editorial “Panini”. En base a esto, he optado por elegir ciertos puntos que serían relevantes para comprender la situación.

El álbum de la editorial “Tres Reyes” ha constado de cuatro (4) lotes de producción; en los dos primeros, se mostraba en la portada un banner denominado “ORIGINAL”, mientras que en los dos (2) posteriores dicho banner fue retirado. En este punto, sería relevante si este cambio es compatible con los derechos del consumidor.

Prof. Javier Murillo:

La última “batalla” de los álbumes ha generado diversos temas de debate. El abanico de aspectos jurídicos respecto al Derecho Ordenador del Mercado que ha aparecido tiene, por lo menos, tres (3) aristas:

Derecho de Represión de la Competencia Desleal Derecho de Consumo Derecho de Autor

El clásico acto de competencia desleal por uso no autorizado de la imagen de los futbolistas en base a la infracción de la cláusula general.

La falta de idoneidad generada en los consumidores que se ven afectados si la Autoridad Administrativa ordena la suspensión y/o prohibición definitiva de venta del álbum, figuritas o cromos y cualquier otro obsequio por parte de la editorial que ofrece la versión alterna a la oficial.

El uso de las fotografías originales de los jugadores, estadios, equipos y/o entrenadores en las figuritas o cromos sin autorización del titular de los derechos de autor.

 

Los últimos dos aspectos son, precisamente, los que han surgido luego de la expedición de la Resolución N° 0205-2018/CDA-INDECOPI dictada de oficio por la Comisión de Derecho de Autor ordenando como medida cautelar de cese que la empresa Capri Internacional S.A. suspenda la comercialización de la totalidad de las figuritas o cromos correspondientes al álbum de la editorial «3 Reyes» sobre el Mundial de Fútbol.

Por un lado, se genera la pregunta: ¿Qué sucederá ahora con los consumidores que iniciaron a coleccionar el álbum “3 Reyes”? (Derecho de Consumo) Y, por otro lado, también surge la pregunta de fondo: ¿Existe infracción a los derechos de autor sobre las fotografías incluidas en las figuritas o cromos del álbum “3 Reyes”? (Derecho de Autor).

La potencial relevancia sobre el retiro del banner que decía “ORIGINAL” solo podría afectar al Derecho de Represión de la Competencia Desleal y al Derecho de Consumo. Ésta es la última versión del álbum:

Fuente: fotografía propia.

Respecto al Derecho de Represión de la Competencia Desleal

Consideramos que la inclusión de la palabra “ORIGINAL” no afectaría una posible evaluación sobre actos de competencia desleal en infracción a la cláusula general por uso no autorizado de la imagen de los futbolistas.

Por su parte, el término “OFICIAL” (o su traducción “OFFICIAL”) sí hubiera generado mayores indicios sobre, incluso, una explotación indebida del esfuerzo ajeno. Debido a que, por ejemplo, recordemos que un ahorro de costos (al no pagar los derechos de licencia de uso de imagen de los futbolistas y equipos) generando una versión copia o imitación que afecte de manera relevante al interés económico general si podría ser sancionable, como se señaló en la Resolución N° 1751-2011/SC1-INDECOPI (fundamento 21).

El vender un álbum como versión “oficial” sí daría a entender que se trata de un álbum sobre el que se ha invertido lo suficiente para ostentar dicho calificativo, a través del pago de los derechos sobre la imagen de los futbolistas y/o los equipos; no obstante, la palabra “original” no le otorga dicho status al mismo ya que éste término alude más a la individualidad y ambas versiones del álbum son independientes.

Respecto al Derecho de Consumo

El retiro del banner que indicaba “ORIGINAL” por sí sólo no se podría prestar para una infracción al derecho de información del consumidor puesto que dicho cambio necesitaría adicionalmente una modificación determinante en el contenido del álbum para generar una disconformidad entre lo informado y lo recibido por el consumidor.

Lo contrapuesto a lo “original”, sería una copia o imitación; al parecer, el segundo lote del álbum de la edición “3 Reyes” no cuenta con menos contenido; al contrario, el último lote de este álbum lleva añadido un espacio para figuritas o cromos en una lámina denominada “últimos convocados peruanos” con la fecha de abril de 2018 (lo cual demuestra que se sigue vendiendo el álbum, pese a la medida cautelar):

Fuente: fotografía propia.

En todo caso, desde nuestra perspectiva, el retiro del banner que decía “ORIGINAL” no hace diferencia ni para el Derecho de Represión de la Competencia Desleal, ni para el Derecho de Consumo.

Dejamos apuntado, para otra ocasión, lo que hemos mencionado brevemente: ¿Cuáles serán las implicancias desde el Derecho de Consumo por la suspensión y/o prohibición definitiva de comercialización de figuritas o cromos de un álbum infractor? ¿Los consumidores se quedarán sin llenar sus álbumes “alternos?

IUS360: Los cromos del álbum de la editorial “Tres Reyes” tienen escrito en la parte trasera “Publicación Cultural, Educativa y Deportiva”. Punto importante debido a que en la Resolución de un caso anterior, respecto a uno de los álbumes de la Copa Mundial Sudáfrica 2010, se alegó como justificante el realizarse con un fin informativo y educativo. ¿En qué consiste el “fin comercial” y el “fin informativo”? ¿Es compatible con la venta paquetes de figuritas aleatorias? ¿Es necesaria la advertencia de fines informativos y educativos en el producto para considerarlo así?

Prof. Javier Murillo:

La primera parte de la pregunta denota una clara verdad: existe una Resolución sobre Represión de la Competencia Desleal por casi todos los mundiales de fútbol hasta el 2010:

Mundial Resolución Denunciante Denunciado Fallo y Sanción
1998 034-2007/CCD-INDECOPI

ASOCIACIÓN DISTRIBUIDORA LAS AMÉRICAS

EDITORIAL NAVARRETE S.R.L. Y OTRAS

FUNDADA; 20, 30 y 40 UIT

2006

097-2006/CCD-INDECOPI

GRUPO LA REPÚBLICA S.A.

CORPORACIÓN GRÁFICA NAVARRETE S.A.

FUNDADA, 90 UIT

2010

1511-2012/SC1-INDECOPI

PANINI S.p.A. Y OTRO

CORPORACIÓN GRÁFICA NAVARRETE S.A.

FUNDADA, 240 UIT

Fuente: elaboración propia.

 

Como se puede observar, el monto de la sanción va subiendo y el denunciado es recurrente; para el mundial 2014, el álbum que salió era de otra editorial (Capri Internacional Publicaciones), pero el aparente distribuidor siempre era Distribuidora Navarrete:

Fuente: https://goo.gl/2ybjrh 

Y la actual medida cautelar trabada con la Resolución N° 0205-2018/CDA-INDECOPI involucra a la mencionada Capri Internacional S.A. La gente, al momento de salir la publicidad de los álbumes, se preguntaba: ¿Qué es de Navarrete? Es más, de lo que hemos comprobado, hay muchas personas que creen que el álbum “3 Reyes” es de Navarrete; sin embargo, la Resolución referida deja fuera de dudas que es otra la empresa responsable de este álbum alterno.

Ahora bien, debemos aclarar algo: hasta donde tenemos entendido, la Comisión de Fiscalización de Competencia Desleal aún no ha iniciado de oficio o ha recibido una denuncia oficial por parte de la editorial Panini sobre una posible infracción a la cláusula general de competencia desleal por uso no autorizado de la imagen de los futbolistas –conducta clásica con la cual se han sancionado a quienes han comercializado versiones alternas a la oficial del álbum del Mundial–. Lo que hay, hasta el momento, es una denuncia de oficio por Derecho de Autor sobre las fotografías utilizadas en las figuritas o cromos del álbum; lo cual explica que la medida cautelar trabada en la Resolución N° 0205-2018/CDA-INDECOPI sólo se haya referido a la comercialización de las figuritas o cromos, pues de una detenida revisión del álbum se puede observar que no existen imágenes ni signos oficiales en el mismo:

Fuente: fotografía propia.

Fuente: fotografía propia.

Para responder la pregunta formulada, debemos aclarar que estamos ante un hipotético. En caso se iniciara un procedimiento sancionador por infracción a la cláusula general – Artículo 6 de la Ley de Represión de Competencia Desleal (Decreto Legislativo N° 1044), nosotros coincidimos con lo indicado en la Resolución N° 1511-2012/SC1-INDECOPI: “si bien es cierto en el álbum se brinda cierta información sobre los futbolistas y el mundial de futbol, ello no hace que el producto adquiera un corte informativo o noticioso, puesto que para considerarlo de esta forma, esta característica debería ser predominante en el producto” (fundamentos 89).

La dualidad entre regla (solicitud de autorización para el uso de la imagen) y las excepciones (v.g. imagen de personas notorias) se genera en base a la interpretación del segundo párrafo del artículo 15 del Código Civil, prácticamente el único artículo que regula el derecho a la imagen general en nuestro país. Aunque, de manera específica, también tenemos el artículo 7 de la Ley 26566 -Normas Referidas a la Relación Laboral de los Futbolistas Profesionales con los Clubes Deportivos- que reconoce el derecho de los futbolistas a la explotación comercial de su imagen.

Como se observa, el artículo 15 no utiliza el término “fin”, ni “finalidad”, ni “informativo”; la diferencia la ha establecido el INDECOPI a través de la jurisprudencia desde la Resolución N° 034-2007/CCD-INDECOPI, cuando se indicó que “(…) la Comisión considera necesario establecer si las imágenes en los productos denunciados obedecen a un interés y a una finalidad manifiestamente informativos, o si dicho uso tiene un interés y objetivo de orden evidentemente comercial” (página 19). El INDECOPI hace referencia a este concepto debido a que explica la causal de justificación relativa a la imagen de las personas notorias, así se demuestra en la Resolución N° 1511-2012/SC1-INDECOPI cuando la Sala indica: “(…) el único supuesto de excepción para que se pueda utilizar la imagen de personas notorias sin autorización es cuando se cumpla una finalidad informativa”.

Si salimos de dicho supuesto de excepción y nos trasladamos, por ejemplo, al de motivos de índole científica, didáctica o cultural relacionados con hechos o ceremonias de interés general que se celebren en público, sí podríamos afirmar que la venta de figuritas o cromos podría tener un fin alterno al meramente comercial (v.g. fin científico, didáctico o cultural), al margen del tema concreto (v.g. figuras del reino animal, figuras de aspectos de la historia, figuras sobre eventos deportivos, etc.); recordemos que el fin informativo está referido a las imágenes contenidas en las figuras o cromos, mas no al tema.

Ahora bien, siempre en el supuesto de excepción por la notoriedad de la persona, el fin informativo es aquel que tiene como objetivo llevar datos sobre hechos concretos de actualidad a los destinatarios de la publicación (v.g. revistas, periódicos, etc.); por el contrario, el fin comercial es aquel que tiene como objetivo la obtención de algún beneficio económico a través de la circulación de la publicación (libros, discos, etc.). En la Resolución N° 1511-2012/SC1-INDECOPI, la Sala ha decretado su opinión sobre la imposibilidad intrínseca de un álbum de tener fin informativo al señalar: “en un álbum de cualquier tipo, como un álbum de fútbol, lo que predomina es la actividad de entretenimiento con fines comerciales” (fundamento 90).

El punto central, desde nuestra perspectiva, es el uso de imágenes. Como indica la Sala en la última resolución citada,

(…) si bien es cierto, que en los periódicos, revistas y en aquellos sitios de Internet que difunden noticias sobre eventos deportivos cuentan con fotografías e imágenes de los deportistas que participaron en el referido evento, no es menos cierto que esas imágenes fueron obtenidas en eventos públicos y su principal finalidad es la de constituir un elemento adicional de información a la plasmada en el artículo periodístico” (fundamento 96).

No obstante, consideramos que sí pueden existir álbumes que tengan finalidad informativa si las imágenes de las figuritas o cromos presentan una finalidad complementaria a información presentada por el álbum a manera de texto o, en cambio, si las mismas figuritas o cromos tienen datos relevantes. Sí, es cierto, nos parece que un álbum así sobre el Mundial de fútbol sería muy aburrido si en lugar de mostrar los retratos de jugadores y equipos, mostrara más detalles técnicos sobre las selecciones o los jugadores, opacando las propias figuras o cromos. Aburrido, sí; poco vendido, quizás; sin embargo, sí puede producirse.

Finalmente, es importante mencionar que es diferente indicar “fines informativos” que “fines educativos”; el primero hace referencia a la excepción de solicitar autorización del uso de la imagen por notoriedad de la persona, mientras que el segundo cobra relevancia cuando se habla de la excepción de recabar autorización del uso de la imagen por motivos de índole didáctico sobre hechos o ceremonias de interés general que se celebren en público. Esto es relevante, porque el álbum “3 Reyes” ha realizado la última, a diferencia del álbum de editorial Panini que no tiene indicación alguna:

Fuente: fotografías propias.

En ambos casos, la mención únicamente podría servir como indicio de una excepción establecida en el segundo párrafo del artículo 15 del Código Civil (excepción de uso de imagen con motivos de índole científica, didáctica o cultural). No obstante, debemos tener claro que la colocación de un disclaimer o frase aclaratoria en cada figurita no determina de ninguna forma que –efectivamente– se trate de una publicación científica, didáctica o cultural; ni que se trate de una publicación con finalidad informativa (excepción de uso de imagen de personas notorias). La única manera de determinar dicho carácter es la observación y análisis de las figuritas o cromos, junto al contenido del álbum y toda la información contenida en el mismo.

IUS360: En todo el álbum de la editorial “Tres Reyes” no se emplea logotipos de la FIFA. En este punto, sería necesario sostener si el hecho de no emplear la marca registrada es motivo suficiente para no infringir la cláusula general establecida en el artículo 6 de la Ley de Represión de Competencia Desleal. ¿No emplear los logotipos de la FIFA es argumento suficiente para no infringir la cláusula general establecida en el artículo 6 de la Ley de Represión de Competencia Desleal?

Prof. Javier Murillo:

Hablar de la típica infracción al artículo 6 de la Ley de Represión de Competencia Desleal cuando se comercializa el álbum del Mundial de fútbol sin la autorización de uso de las imágenes es un “clásico”; no obstante, tras observar las diversas resoluciones cabe una reflexión: ¿Realmente es competencia desleal la existencia de un álbum alternativo? ¿El hecho que exista un álbum alternativo no genera precisamente competencia?

Hechos similares, a nuestro parecer, se dan en los videojuegos sobre fútbol. Es clásica la competencia entre la franquicia FIFA de EA Games y la Pro Evolution Soccer (PES) de Konami. En muchos de los casos del PES nos encontramos con logotipos y nombres raros, cuyo nombre real averiguas de dos maneras: o eliges el equipo y ves a los jugadores (que sí están con sus nombres reales) o ves una lista “traducida” en Internet. El motivo de esos escudos y nombres de equipos “alternativos”, incluso nombre de liga “alternativo”, es la falta de permisos para el uso de marcas registradas. No obstante, nunca vemos denuncias por infracción a la cláusula general en ningún país por la comercialización de ambos tipos de videojuego. ¿Por qué tendría que ser distinto el caso de los álbumes?

Incluso, nuevamente, recordamos que en la actualidad –hasta donde llega nuestra investigación– no existe un caso de represión de competencia desleal sobre el álbum “3 Reyes”, sólo existe un caso de supuesta infracción a los derechos de autor.

En este punto, daremos una opinión posiblemente polémica, nos parece que podría no sancionarse por competencia desleal al álbum “3 Reyes” siempre y cuando se deje en claro las condiciones reales de éste álbum hacia los consumidores (“álbum alterno”, “no oficial”). El motivo de esta opinión es que la salida de una versión “alternativa” del álbum precisamente genera y motiva la competencia en ese mercado. Ahora bien, no extendemos esta opinión en el caso de una posible infracción sobre los derechos de autor, pues al parecer la Comisión de Derecho de Autor ha encontrado coincidencias con fotografías protegidas que han sido utilizadas sin autorización; si ello finalmente se demuestra, sí se debe sancionar al editor y/o distribuidor por infracción a los derechos de Propiedad Intelectual

No obstante, debemos indicar que –aún con este detalle– debería poderse encajar el uso de las imágenes de los jugadores en alguna de las causales de excepción a la autorización del uso de imagen tipificadas en el artículo 15 para evitar vulnerar los derechos a la imagen; si ello no fuere posible, entonces la vía pertinente de reclamo jurídico por la falta de petición de autorización del uso de la imagen debería ser la vía civil para solicitar como resarcimiento (lucro cesante, a primera vista) el perjuicio generado por la falta de pago por el uso comercial de estas imágenes. Además, los legitimados serían los jugadores, las asociaciones de jugadores y/o las selecciones nacionales, en realidad quien tenga a su cargo la defensa de la facultad patrimonial de los derechos a la imagen. Pero, de ahí a que el editor del álbum oficial denuncie al del álbum alternativo por competencia desleal ya nos lleva a dudar. El uso de la cláusula general es otro motivo que nos hace dudar, no se debe abusar del mismo. Por esto es importante recalcar que la actuación de la Comisión de Derecho de Autor en el caso del álbum “3 Reyes” es distinta: la infracción es sobre Propiedad Intelectual.

De esta forma, la pregunta sobre los logotipos de la FIFA o de cualquiera de las escuadras nacionales participantes del Mundial se vuelve un poco banal. Nuevamente sólo ante un hipotético caso de inicio de un procedimiento sancionador por infracción a la cláusula general contra el álbum “3 Reyes”, es pertinente citar la Resolución N° 1511-2012/SC1-INDECOPI, sobre el caso del álbum alterno del Mundial de fútbol del año 2010:

(…) el presente caso tiene como objeto determinar si se ha producido una infracción a la cláusula general de competencia desleal, al hacer uso la denunciada de las imágenes de los jugadores de futbol sin autorización en los álbumes del mundial de futbol. Por ello, carece de relevancia para determinar la infracción si la denunciada utilizó en el álbum algún tipo de signo alusivo a los escudos, emblemas, logotipos perteneciente a la FIFA o si se produjo una lesión sobre alguna creación intelectual alguna amparada por las normas de la FIFA o de otras asociaciones de fútbol. En todo caso, este tipo de hechos serían materia de una investigación de competencia exclusiva de las autoridades de propiedad intelectual (…)” (fundamento 113).

De esta manera, la respuesta es negativa; un caso de competencia desleal sobre infracción a la cláusula general versa sobre las imágenes de los jugadores en las figuritas o cromos, mientras que el uso de escudos, emblemas, logotipos de la FIFA u otras creaciones serían materia de un caso de infracción a los derechos de Propiedad Industrial o Derecho de Autor.


Imagen: goo.gl/fxhsxe

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here