Riesgo y tipo contractual

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Sumario: 1. El problema del riesgo contractual. – 2. Riesgo y excesiva onerosidad superviniente. – 3. Las definiciones del código: excesiva onerosidad, álea y álea normal del contrato. – 4. Los contratos aleatorios. – 5. Las concepciones sobre el fundamento de la resolución. – 6. El tipo contractual como criterio de distribución del riesgo. La teoría del control sobre los vicios de la causa en concreto.

1. El problema del riesgo contractual.

El riesgo contractual, es decir, que –como consecuencia de eventos negativos, o bien de eventos no previstos, o bien supervinientes, respecto de la originaria composición dada por los contratantes al contenido de la relación– el contrato cambie su economía originaria, determinado en tal modo una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la propia prestación por una parte, y creando por tanto para la misma pérdidas o sacrificios injustificados que finalizarían, contra toda previsión originaria, por aventajar a la otra parte.

El intérprete –al fin de valorar si los eventos externos han alterado la economía originaria del contrato, determinando así los presupuestos para su resolución– debe reconstruir e identificar el equilibrio económico que las partes han querido asignar a la organización de sus intereses. En esta perspectiva, es necesario elaborar criterios de juicio que deben tomar en cuenta la variedad y variabilidad de los supuestos de hecho que la experiencia jurídica concreta continuamente presenta.

La relevancia de los intereses de los contratantes en efecto emerge cuando se supera una concepción de la causa en términos objetivos y se comprende que el tipo, no ya rígidamente anclado en la causa, sino separado de ella, se convierte, propiamente en cuanto modelo de organización de los intereses, en un plano de distribución de riesgos contractuales; de modo que su elección es ya de por sí un índice de cómo las partes quieren distribuir el riesgo de incumplimiento y de las circunstancias sobrevinientes relevantes, esto es, de cómo quieren regular la economía de su contrato[1].

2. Riesgo y excesiva onerosidad superviniente.

En los contratos de ejecución continuada o periódica o bien de ejecución diferida, en el codigo civil italiano, la imprevisibilidad y extraordinariedad del evento verificado luego de la conclusión del contrato y antes de la ejecución de la prestación debida, cuando pueda determinar la excesiva onerosidad de una de las prestación[2], es una causa de justificación de la resolución del contrato con los efectos establecidos por el art. 1458 c.c.[3] .

La resolución no puede sin embargo ser demandada “si la onerosidad superviniente entra en el álea normal del contrato”, y la parte golpeada por el evento en grado de minar la eficacia del contrato puede empero evitar la pérdida de sus efectos “ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato”.

La disciplina de la resolución del contrato por excesiva onerosidad no se agota de todos modos en el art. 1467, sino que prosigue en el art. 1468 con la regla según la cual “en la hipótesis prevista por el artículo precedente, si se trata de un contrato en el cual una sola de las partes ha asumido obligaciones, ésta puede pedir una reducción de su prestación, o bien una modificación en las modalidades de ejecución, suficientes para reconducirla a equidad”, y, finalmente, se cierra con la previsión del art. 1469 en el sentido de que las normas de los artículos precedentes  “no se aplican a los contratos aleatorios por su naturaleza o por la voluntad de las partes”.

La reglas así enunciadas sintéticamente, que por otra parte no son exhaustivas de las fuentes normativas a las que es oportuno hacer referencia para la reconstrucción del instituto, dado que ellas se encuentran también en la parte especial del derecho de los contratos, si bien contenidas solamente en tres artículos, son sin embargo ricas en sus múltiples implicaciones sistemáticas y teóricas.

El problema de disciplina del cual la excesiva onerosidad es expresión encuentra en efecto en la época actual un terreno de aplicación más amplio que aquel diseñado en la parte general del derecho de los contratos, y por tanto al fin de tomar apuntes o motivos para reconstruir ya sea las líneas y los criterios que han guiado el pensamiento del legislador en el dictado de los principios de la materia[4], como también para captar el actual significado y la relevancia del instituto en el sistema de la circulación de la riqueza y del mercado, se debe tener en cuenta sea la disciplina especial dictada por las reglas sobre los contratos singulares[5], contenidas en el código civil y en las leyes especiales, sea en las fuentes internacionales[6].

El instituto encuentra en aquellas fuentes ulteriores y significativas aplicaciones, como demuestra la tipicidad social que actualmente han alcanzado algunos modelos o técnicas contractuales, que se han afirmado en la praxis de los contratos internacionales y en la lex mercatoria[7].

La regla dictada por los artículos de la parte general de los contratos, en efecto, si se la considera en su totalidad, representa la aplicación al derecho común de los contratos del principio de tutela del “deudor contra el riesgo de una agravación excepcional e imprevisible de su prestación”[8]y por lo tanto expresa también una general exigencia de proporcionalidad en la disciplina de los actos de autonomía privada[9], de la cual el intérprete debe tomar nota cuando es llamado a juzgar cuáles sean los criterios más adecuados de administración del riesgo de la imprevisión.

En la Relación al código civil el fundamento de la regla se justificaba afirmando que “en muchos casos el legislador italiano ha debido intervenir con leyes especiales para disciplinar la influencia de eventos extraordinarios sobre contratos en curso; pero tal intervención se ha determinado en relación con los eventos más graves y de portada generalísima. Debe ser en cambio considerada la cotidiana posibilidad de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que vengan a turbar profundamente el equilibrio contractual aún cuando no tengan una portada general tal que incida en la vida de la Nación: nuestra práctica mercantil y los usos por ella creados ya reconocen eficacia resolutiva a la onerosidad superviniente de la prestación por efecto de los acontecimientos a los que se ha hecho referencia”.

Y aún se destaca que “la rigurosa limitación de la eficacia de la cláusula a eventos que no pueden de ninguna manera hacerse entrar en las representaciones que tuvieron las al tiempo del contrato, excluye el peligro de excesos; pero garantiza contra tal peligro también la rígida valoración objetiva del concepto de excesiva onerosidad, que para el nuevo código civil no opera cuando no se supera el álea normal del contrato (art. 1467 inciso 2) o cuando el contrato es esencialmente o convencionalmente aleatorio (art. 1469: venta a término de títulos de crédito, reventa)”.

La experiencia madurada bajo el código civil italiano precedente había, por otra parte, demostrado que ni las directivas de administración del riesgo contractual elaboradas por la jurisprudencia, ni las configuraciones bosquejadas por la doctrina, tenían éxito en suplir la falta de un principio general y codificado que pudiese asegurar una disciplina cierta a las hipótesis de sobreveniencia contractual y que por tanto pudieran dar estabilidad a la originaria composición de intereses fijada por las partes en el contrato, sobre todo en presencia de casos en los cuales, por la particularidad o singularidad del evento, resultase dudoso a cuál de los contratantes debiese adosarse el riesgo, y el daño, de la falta de realización del interés programado[10].

Con el resultado de que a menudo los intérpretes se movían indecisos e inciertos entre la aplicación de la condición implícita, la teoría de la presuposición y la de la cláusula rebus sic stantibus, de modo que se continuaba haciendo uso o bien de una o bien de la otra técnica para la solución de las cuestiones conexas a la sobreveniencia de lo imprevisible.

La jurisprudencia que tuvo modo de expresarse apenas el instituto fue introducido en el código, por otra parte, observó que mientras que el código de 1865 no admitía el principio de la presuposición como cláusula implícita en todo contrato y la jurisprudencia se había consolidado en el sentido de que “la cláusula rebus sic stantibus debiese resultar de un pacto expreso, o en modo inequívoco, de elementos extrínsecos del contrato, el nuevo código, innovando respecto al precedente, ha introducido, en el art. 1467, en modo expreso y en vía general, el principio de la implícita sujeción de los contratantes correspectivos a la cláusula antedicha”[11].

El fundamento del instituto, y su autonomía respecto a las figuras a que se hizo referencia, pueden en realidad encontrarse en la exigencia perseguida por el ordenamiento de fijar reglas generales que permitan valorar y decidir, en cada caso y con referencia específica a la construcción de la singular y concreta operación económica, cuáles sean en la interpretación del contrato los criterios de administración y de distribución del riesgo contractual a ser aplicados en el caso concreto para equilibrar los intereses contrapuestos del contratante golpeado por la imprevisibilidad del evento negativo (al cual el ordenamiento no reputa equitativo y razonable hacer soportar el riesgo de la  imprevisión), y de aquél que de tal evento (respecto a la que era la originaria economía del negocio creado por las partes) resultaría, al contrario, injustificadamente favorecido.

3. Las definiciones del código: excesiva onerosidad, álea y álea normal del contrato.

La noción de excesiva onerosidad, que la doctrina italiana ha intentado frecuentemente encerrar en una definición omnicomprensiva de fenómeno y de sus variadas manifestaciones, es en realidad un concepto elástico, cuyo contenido concreto debe ser remitido en cada caso a la valoración del intérprete, puesto que, como concepto de relación entre determinados parámetros normativos (el tipo y el subtipo contractual, el álea normal de aquel tipo) y el contenido del contrato singular y concreto objeto de valoración)[12], se especifica con referencia a todo supuesto de hecho singular y en particular al contenido de la operación económica disciplinada por el contrato.

En efecto, la excesiva onerosidad “es res facti”[13].

El debate sobre su delineación, aún cuando se remonta en el tiempo y ha sido agudo en los términos de la confrontación, se ha consumado y agotado sustancialmente en la tentativa de proporcionar una definición de la noción que pudiera satisfacer todas las posibles exigencias de clasificación y de comprensión en aquel concepto del dato, a menudo mutable y singular, ofrecido por la concreta realidad del derecho de los contratos[14].

Tentativa que, en cuanto dirigido a comprender en una figura normativa abstracta todo posible acontecimiento, por su propia ontológica ambición, estaba destinada al fracaso, con la consecuencia que en las numerosas lecturas ofrecidas es posible encontrar definiciones que se resuelven, a lo más, en meras declamaciones, privadas de una utilidad segura en el plano interpretativo y aplicativo[15].

El concepto de álea normal, en cambio, ha sido definido en la relación del Guardasellos al Proyecto ministerial n. 245, como “aquel riesgo que el contrato implica a causa de su peculiaridad: riesgo al cual cada una de las partes se somete implícitamente al concluir el contrato”.

Esta definición, si bien aceptable en sus líneas generales, ha sido considerada[16]susceptible de algunas ulteriores precisiones “que surgen del análisis de equívoco incurso por aquellos teóricos que configuran el álea normal como tertium genus entre riesgos internos y riesgos externos, cuando derechamente no se fundan sobre un tipo en sí, causalmente autónomo, de negocio, que constituye un camino intermedio entre el contrato conmutativo y el contrato aleatorio”.

La peculiar función del álea normal del contrato consistiría más bien en una “relación de tolerancia, entre el riesgo siempre extraño al intercambio contractual y la causa típica del negocio”; todo riesgo extraño al cambio, cuando incida sobre el contrato, es en efecto idóneo para producir una alteración de la causa del mismo. La reacción del ordenamiento contra esta turbación se verificaría cuando la diferencia entre las prestaciones, producida por la incidencia del riesgo, superase un cierto límite que varía según el tipo. En cada negocio, por tanto, podría encontrarse “una zona, por así  decir, de inmunidad y casi de tolerancia” dentro de la cual los efectos del riesgo extraño pueden decirse compatibles con la causa, en cuanto no se encuentran en grado de alterarla y no existe ninguna razón por la cual el ordenamiento deba actuar.

El legislador, por tanto, según esta doctrina, habría querido indicar con el concepto de álea normal, “una relación que es solamente de conveniencia y de compatibilidad (mientras que aquella del álea propiamente dicha reposa sobre una relación que es de necesidad) entre un riesgo extraño al intercambio contractual y la causa típica del contrato mismo”[17].

La zona de riesgo –ubicable fuera de la categoría de los contratos aleatorios– a la cual ni aún los contratantes de un contrato cierto pueden sustraerse, en cuanto es un elemento natural traído por la causa del negocio mismo, identificaría, en definitiva, el álea “normal” en cuanto compatible con la causa del negocio concreto.

La amplitud de esta zona de tolerancia, siendo determinable con referencia a la naturaleza del tipo contractual y a las circunstancias concretas, no dependería de una peculiar cualidad del riesgo ni de la cantidad de la desproporción que el riesgo provoca entre las prestaciones de las partes, siendo concebible que una desproporción modesta no sea tolerable en un negocio concreto y que en otro, en cambio, lo sea una desproporción de importancia[18].

Una definición que ha dejado una impronta notable en la elaboración doctrinal sucesiva es aquella, formulada por autorizada doctrina, según la cual el álea normal “no se inserta en el contenido del contrato de modo de calificar la función del mismo, sino que permanece extrínseca a él, por cuanto está conexa de hecho al desarrollo ejecutivo de la relación contractual“[19].

El límite de operatividad de este margen de riesgo, cuyas consecuencias desfavorables deben siempre imputarse a la esfera jurídica del sujeto que lo sufre de hecho, varía en función de las figuras contractuales singulares y no es definible apriorísticamente con criterios abstractos, puesto que se trata de operar una valoración concreta de orden estadístico sobre la normalidad de la incidencia de ciertos factores de peligro y de ciertos hechos que implican un riesgo económico, conexos con un determinado tipo de contrato. Valoración esta última, que debe ser remitida a la prudente apreciación del juez[20].

Según otra autorizada doctrina, álea normal del contrato “significa riesgo económico y riesgo económico definido en función de los diversos eventos que pueden en el caso influir en el contrato concluido concretamente”[21].

Frente a este riesgo deberían distinguirse eventos normales y eventos extraordinarios, previsibles e imprevisibles, a fin de admitir o excluir la resolubilidad en función del evento que procura la ganancia o la pérdida.

La identificabilidad de estos eventos debería ocurrir en relación con el contrato en concreto y no frente al tipo de contrato, puesto que “es solamente frente al contrato particular y no del “tipo” de contrato que puede juzgarse cuál sea el álea normal”; al referirse al álea normal el código se referiría así “al álea en función de todos los eventos (…) que pueden influir sobre la ganancia o la pérdida de cada uno de los contrayentes en el singular contrato concreto”.

La exclusión de la referencia del álea normal al tipo de contrato se imputaría a la circunstancia de que “sólo respecto del contrato en concreto y no respecto al tipo de contrato en abstracto, determinados eventos pueden calificarse como extraordinarios o imprevisibles”[22].

Para otros el álea normal se refiere a una alteración en la relación de comparación entre costo previsible y rendimiento previsible de la prestación[23], a la variación normal, de la situación económica del contrato[24], y de su originario equilibrio económico, o bien a las normales variaciones de precios en el mercado[25].

A la aparente semejanza de las expresiones usadas para definir el concepto no corresponde sin embargo, como se ha observado[26], una uniformidad de concepciones[27].

Existe de todos modos un dato unificante y común a las varias definiciones consistente en la connotación en términos económicos del concepto de álea normal que es indicado con “la incertidumbre, por efecto del diferimiento, de la ventaja o daño económico que las partes recíprocamente podrán sacar de la organización de intereses convenida”[28].

En la perspectiva que se dirige a distinguir entre álea y riesgo contractual, en cambio, se observa que el legislador con la fórmula del álea normal designa “aquel margen de incerteza de los daños y del provecho conexos a la posible variación de las circunstancias del cumplimiento, que la ley no considera constituir una excesiva onerosidad inmediatamente apreciable como causa de resolución del contrato, aún cuando se trate de una variable dependiente de circunstancias extraordinarias y no previsibles”[29].

El discurso se coloca de otro modo por parte de quien[30] reconduce la problemática del álea y del riesgo en una dimensión atenta a la evolución que de los dos conceptos puede registrarse en la historia de los dogmas y de las ideas. Las tentativas de operar su diferenciación, terminarían así  por “ponerse en contraste con el lenguaje de la ley  y con el de la tradición de los juristas”. Es en cambio posible precisar los conceptos de álea y de contrato aleatorio sobre la base de la tradición histórica, en la cual ciertamente se habría inspirado el legislador de 1942, y mediante la interpretación sistemática de las normas que, en el actual código civil o en la legislación especial, hacen referencia al álea o a la aleatoriedad. Entre los varios significados asimilables al término riesgo, dictados algunos por la ciencia económica, corresponde separar las hipótesis del actuar al propio riesgo, del contrato condicionado, las hipótesis en las cuales un evento incierto actúa sobre el contenido del contrato, aquellas en las cuales el evento está constituido por un comportamiento meramente potestativo de la parte de una relación, para restringir, por fin, el tema del álea a aquellos contratos “sobre el resultado útil de los cuales influye un evento incierto en sentido desfavorable o favorable: la circunstancia de que en éstos como en los otros casos tenga relevancia un evento incierto que puede generar desventajas no justifica una teoría del riesgo, útil para todas las figuras. En particular refieren a problemas diversos los casos en los cuales la incertidumbre se refiere sólo a un evento desfavorable, respecto a las expectativas, en las cuales resaltan los perfiles de la responsabilidad o de la garantía, de los casos que pueden desembocar en un evento sea favorable sea desfavorable que influye sobre el resultado de un contrato”[31].

Siempre en el plano de las definiciones se observa aún que “la onerosidad no es nunca relevante cuando entre en el álea normal del contrato. Álea regulada por las partes, álea normal, evento extraordinario pero previsible, son las tres figuras que, soldándose constituyen el área de los riesgos adosados al deudor en todo caso, porque así lo quiere la voluntad contractual, o porque así el contrato debe ser interpretado e integrado”[32].

A la normalidad del álea y a la cláusula de adjudicación de los riesgos por hechos imprevisibles podría por otra parte equipararse, en el plano de los efectos, la promesa de cumplimiento sucesiva al evento extraordinario[33].

La noción de álea en el plano semántico es a menudo acompañada también por adjetivaciones de diverso tipo (álea normal, ilimitada, piloteada, convencional, convencional implícita), a la cual son vinculadas diferenciaciones y consecuencias no limitadas al perfil nominalístico sino extendidas, incluso por nuestros tribunales, al perfil aplicativo.

4. Los contratos aleatorios.

El legislador ha querido sustraer tanto los contratos aleatorios por su naturaleza, como aquellos que son tales por voluntad de las partes (art. 1469 c.c.) a la disciplina de la resolución por excesiva onerosidad.

La calificación dogmática de los contratos aleatorios[34], y la demarcación de los confines de la categoría, necesaria para individualizar la disciplina aplicable, más allá de los problemas metodológicos que el tema ha planteado, puede reconducirse aún por exigencias de la síntesis expositiva, a dos concepciones principales: funcional y estructural[35].

La doctrina y la jurisprudencia más ligadas a la tradición consideran aleatorios aquellos contratos en los cuales al momento de la conclusión es imposible valorar la relación de reciprocidad entre ventajas y pérdidas, de modo que la ventaja patrimonial que puede derivar de un evento incierto para uno u otro de los contrayentes, constituiría la nota distintiva de la categoría[36].

En tal modo se caracteriza la categoría bajo el perfil funcional, dirigiendo la atención sobre todo al resultado final que viene a producirse en el plano concreto de la organización de los intereses contrapuestos.

Definir el contrato aleatorio con referencia a la connotación de la incertidumbre para las partes del resultado económico, positivo o negativo, significaría, sin embargo, proporcionar una definición “demasiado genérica”, visto que la incertidumbre se encuentra presente también en hipótesis de extensión convencional del álea normal, así como en los contratos con prestaciones ciertas y determinadas pero con ejecución diferida[37].

Contra la presentación que hace hincapié en el perfil funcional se ha señalado que “la consideración finalística por sí misma lleva a una generalización inaceptable, encontrándose ventajas inciertas de las más diversas procedencias y a través de las circunstancias jurídicas más variadas, de modo que al fin se coligan los resultados de los negocios propiamente aleatorios a aquellos de los negocios de por sí conmutativos pero que, siendo de duración, se encuentran de todos modos sujetos a sufrir, sobre la relación, repercusiones de eventos extrínsecos; para terminar, a aquellos de ejecución instantánea que, no obstante, teniendo el efecto económico desfasado respecto al jurídico, implican necesariamente consecuencias patrimoniales que se enfrentan con  de acontecimientos inciertos; y ello sin hablar aún de situaciones y operaciones funcionalmente homogéneas al resultado de contratos aleatorios, pero subsiguientes, en cambio, a contratos condicionales”[38].

La tradicional definición de los contratos aleatorios habría sido sucesivamente desarrollada en dos significados diversos, “según que la ventaja y el daño se entiendan en sentido económico, o se entiendan en cambio como adquisición o pérdida jurídica”[39].

En el contexto de la perspectiva que considera aleatorio el contrato en el cual el evento incierto incide sobre la existencia o sobre la determinación de una prestación, sobre el an o sobre el quantum de ella[40], es posible, en todo caso, encontrar diversos matices[41].

La jurisprudencia, en cambio, se sirve propiamente de la distinción basada en la incertidumbre de la ventaja económica para individualizar las notas caracterizantes de la categoría.

En efecto, resulta constantemente afirmado el principio según el cual se tiene contrato aleatorio –no sujeto, según el art. 1448, inciso 4 c.c., a la acción de rescisión por lesión– cuando el álea, por específico pacto de las partes o bien por la naturaleza misma del negocio, lo caracterice en su integridad y desde su formación, de modo que sea radicalmente incierta para una o para todas las partes la ventaja económica, en relación al riesgo al cual las mismas se exponen[42].

Parte de la doctrina[43] niega sin embargo toda relevancia al concepto de álea en los contratos aleatorios, puesto que “la noción de álea es teórica y prácticamente inidónea para la determinación de los contratos aleatorios, sea por cuanto concierne a su naturaleza jurídica, sea por cuanto concierne a su estructura”. El álea, que describiría un aspecto económico de algunos contratos considerados tradicionalmente aleatorios, y aún no de todos, pertenecería en efecto a un orden de conceptos metajurídicos, puesto que la incertidumbre sobre el resultado económico indica la situación psicológica de las partes contratantes sobre el resultado no jurídico sino económico del contrato[44].

La doctrina más autorizada, en todo caso, individualiza el álea en los contratos aleatorios típicos “como un momento esencial del sinalagma que lo condiciona ab inicio, en el sentido de que necesariamente el cambio entre una prestación cierta y una prestación por su naturaleza incierta, determinable sucesivamente al verificarse un evento futuro, o bien (como ocurre, por ejemplo, en el juego y en la apuesta) como el evento que debe determinar el sujeto obligado en definitiva a cumplir la prestación”[45].

En los contratos aleatorios el álea se colocaría por tanto como un momento originario y esencial, “que colorea y califica el esquema causal del contrato”[46].

La previsión de contratos aleatorios por voluntad de las partes, contenida en el art. 1469 c.c., indicaría en cambio la referencia a la hipótesis de contratos que, en su tipo, debería considerarse no aleatorios, pero en los cuales la voluntad de las partes podría recurrir, por la medida de la prestación, a un criterio que tuviera las características de los contratos aleatorios.

Del art. 1469 c.c., se ha proyectado la posibilidad de una doble lectura[47]: que el juez, frente a la demanda de resolución, deba examinar el contrato y juzgar, luego de esta investigación, si el contrato sea o no sea asimilable a uno u otro supuesto de hecho de contrato aleatorio (por su naturaleza o por la voluntad de las partes). En tal modo el art. 1469 c.c. discriminaría una serie de contratos.

En la segunda clave de lectura se podría pensar que el juez deba por el contrario examinar la naturaleza nociva del evento sobrevenido puesto por el acto como base de su demanda (de resolución o de reducción) y determinar si el contrato hubiese o no atribuido al perjudicado el riesgo de aquel determinado evento. En tal modo el art. 1469 c.c. discriminaría una serie de áleas, siguiendo la discriminación operada por los contrayentes.

La segunda lectura, según esta doctrina, sería la preferible, por un lado, por la razón de que aún los contratos típicamente aleatorios aparecen al legislador como meritorios de remedios contra la perturbación de los riesgos; por otro lado, porque la exclusión de un remedio exonerativo por el verificarse del evento (del cual la parte obligada ha asumido el riesgo) responde a un significado. Al contrario, sustraer a aquel que se ha hecho cargo del riesgo todo remedio por el verificarse de eventos dañosos conexos con riesgos ulteriores y diversos, y al mismo tiempo sustraer todo remedio a la contraparte “aparecería en cambio como una justicia sumaria privada de toda racionalidad”[48].

5. Las concepciones subjetivas y las concepciones objetivas sobre el fundamento de la resolución. El problema de la equivalencia de las prestaciones.

La resolución disciplina aquellas circunstancias negociales en las cuales, fuera de los contratos aleatorios, luego de la estipulación del contrato pero antes del vencimiento del término para su ejecución, por el verificarse un acontecimiento extraordinario no previsto ni previsible por las partes mediante el empleo de la diligencia normal, se ha producido una significativa alteración de la relación de correspectividad entre las prestaciones objeto del contrato, en grado de alterar negativamente para una parte la función y medida originarias del cambio contractual.

La explicación acerca del fundamento del instituto ha constituido objeto de un intenso debate, que ha comprometido a la doctrina ampliamente y desde hace largo tiempo.

El instituto, en una de sus primeras esquematizaciones, ha sido construido concibiendo a la excesiva onerosidad como una causa de extinción de la obligación, recostando el supuesto de hecho al fenómeno de la imposibilidad sobreviniente de la prestación[49].

En tal sentido autorizada doctrina había colocado en la misma línea las dos hipótesis, puesto que la imposibilidad objetiva sobreviniente de la prestación propone el problema del riesgo contractual; la excesiva onerosidad de la prestación, en cambio, propone un “problema de equidad de la cooperación”[50], que en razón del “proceso de tiempo” que transcurre entre el momento de la conclusión del contrato y el de la ejecución de la prestación hace que esta última se vuelva excesivamente onerosa respecto a aquella que al momento del contrato “era la razonable valoración comparativa del previsible  costo y del previsible rendimiento(para la contraparte) de la prestación”. De modo que el término de comparación se vuelve “la entidad económica, el peso que ella representaba para el patrimonio del deudor en comparación con la ventaja que recibiría del acreedor”[51], con la consecuencia de que el deudor de la prestación transformada en excesivamente onerosa no queda liberado, y sobre él se perfila un peligro, “esto es el peligro de ruina que incumbe a su economía por el excesivo costo de la prestación, y que un derecho inspirado en las exigencias de la vida en sociedad no puede ignorar”[52]. Frente a tal peligro se plantea el problema de conservar la carga económica originaria de la prestación debida y por tanto “la exigencia de conservar la integral economía de la organización de intereses prevista en el contrato, mediante una repartición de los riesgos excedentes a aquella que es el álea normal del contrato según su tipo”[53].

A esta doctrina puede ser reconocido solamente el mérito de haber aclarado que el instituto de la excesiva onerosidad tutela al deudor[54], dato que se pone manifiestamente contra lo que es el significado de la disciplina, si se considera que en los contratos con obligaciones de una sola parte la excesiva onerosidad permite la reducción de la prestación o la modificación de su ejecución y que aún en los contratos con prestaciones recíprocas el instituto determina un poder en cabeza del deudor[55].

Las principales doctrinas[56] pueden en todo caso clasificarse en aquella que se basa en una concepción de carácter subjetivo y aquella que al contrario se funda en una concepción de carácter objetivo del instituto.

La teoría subjetiva hace hincapié en el momento voluntarístico para explicar la disciplina del contrato y se conecta –sobre la base de un  hilo que liga en el surco de la tradición histórica la situación sobrevenida con aquella presupuesta[57]– a la relevancia de una cláusula tácita (cláusula rebus sic stantibus), o bien a valoraciones en clave de presupuesto o de fundamento del negocio o de presupuesto común.

Se ha objetado, contrariamente, que, en presencia de un explícita reglamentación de la excesiva onerosidad, por una lado resulta superfluo recurrir a una ficción, y así presuponer como fundamento de la disciplina una cláusula no expresa, por otro lado, resulta erróneo tal modo de proceder, dado que el remedio organizado por el ordenamiento opera aún si las partes no lo han tenido presente al momento de su estipulación, y por tanto no han pensado en el caso en el cual pudiese sobrevenir una excesiva, en cuanto no prevista, mutación en el valor, o en las modalidades de ejecución, de la prestación [58].

La teoría subjetiva, además, encontraría un grave obstáculo en las objeciones que encuentra la noción de cláusula tácita presunta, por la cual se corre el peligro de caer en las “sólitas objeciones que atrae sobre sí la noción de cláusula tácita presunta: con las cuales se puede enmascarar a gusto cualquier intervención legal en el sector de los efectos del contrato”[59].

Por cuanto en cambio refiere a la relevancia de la presuposición o del fundamento negocial, las críticas[60] se apuntan principalmente sobre la consideración de que ella por una parte, arriesgaría confundir la excesiva onerosidad de la prestación con el error de previsión común a ambos contratantes, y por otra, cuando no crease confusión con la teoría de la imprevisión, introduciría de todos modos un problema de interpretación, mientras que imprevisión y presuposición incidirían sobre efectos diversos del contrato[61].

En efecto se ha aclarado desde hace tiempo que el fenómeno de la representación de las circunstancias presupuestas encuentra fundamento en una actitud psicológica que “se presenta, normalmente, diverso en el caso de imprevisión,  desde que en él no suele acompañarse a la falta de previsión de la ocurrencia de los eventos, precisamente imprevisibles,  ninguna representación sobre el mantenimiento de la situación”[62].

La teoría objetiva, que se ha manifestado con variedad de matices conceptuales, se mueve en cambio prevalentemente sobre la consideración de la causa del negocio y hace hincapié en la ausencia de realización de la función económica asignada al contrato y por tanto se funda en un defecto funcional del intercambio[63].

La idea de la que se hace portadora la teoría causalística es a su vez criticada bajo varios perfiles.

Un primer relieve toca a la circunstancia de que esta doctrina “oculta la afirmación de la existencia de un principio de equivalencia entre las prestaciones” que en cambio la ley no prevería, debiéndose más bien acudir al diverso principio de la adecuación entre las prestaciones fundado en la valoración que cada parte hace del propio interés[64], puesto que la ley permite a la parte un remedio contra la variación de valores entre las prestaciones, y permite al juez cumplir una valoración objetiva de la variación misma, atribuyéndole eventualmente incluso el poder de modificar una de las dos prestaciones[65].

Según otra crítica ella desplazaría el problema del fundamento del instituto sin resolverlo[66]: diciendo que, agravada la situación del deudor por un hecho previsible, la causa del contrato está intacta, mientras que aquella misma causa estaría comprometida por una onerosidad determinada por un hecho imprevisible, se diría, según esta doctrina, simplemente “que el legislador adosa al deudor el mayor gravamen dependiente de eventos previsibles, y no le atribuye la mayor carga causada por circunstancias imprevisibles”[67].

De tal modo se parafrasearía la ley: diciendo, en efecto, que sobrevenida la excesiva onerosidad de la prestación, la causa (entendida como función económico-social) del contrato vendría a faltar o a viciarse podrían decirse dos cosas: “que el contrato no tiene más una función económico-social cualquiera; o que el contrato no tiene más la función económico-social que las partes le habían asignado”.

La frase, tomada en el primer significado, sería groseramente falsa, porque la función de cambio, de garantía, etc., se conserva aún cuando la relación entre los valores económicos de las prestaciones se altere: tanto que las partes son libres de concluir, luego de la sobrevenida onerosidad, un nuevo contrato perfectamente idéntico a aquel que se ha vuelto oneroso.

La frase, entendida en el segundo significado, viene a significar que la función económico-social que las partes han asignado al negocio se debe individualizar en base a los valores previsibles de las prestaciones, y no sólo en base al contenido jurídico de estas prestaciones.

La noción de causa se convertiría así en el medio lógico a través del cual adquieren relevancia objetiva los desvíos imprevisibles de los valores de las prestaciones[68].

En la misma línea de la teoría “causalística” puede colocarse la otra dirección que se basa no sobre la existencia de un principio de equivalencia objetiva de valor entre las prestaciones, sino sobre aquél, diverso, de adecuación entre las prestaciones intercambiadas por las partes, en razón de la existencia del principio de autonomía que deja a los privados la determinación de la relación de valor entre las prestaciones[69].

La crítica a esta doctrina pone de relieve que la misma, en cuanto fundada sobre el equilibrio económico de las prestaciones, además de pecar de descriptividad y de abstracción y por tanto en cuanto tal ser inidónea para justificar la existencia de un instituto rigurosamente delineado[70], quedaría expuesta a la ulterior conclusión de que ella no aclararía que el equilibrio originario sólo existe en cuanto las partes mismas han sancionado la existencia de una equivalencia, de modo que un juicio de sobrevenida disparidad de las prestaciones equivaldría a una interpretación de lo que las partes “han querido” o “habrían querido”[71].

Como alternativa a las indicadas teorías, en la búsqueda del fundamento del instituto, se sugiere tener presente varias circunstancias: ante todo, que el legislador, con los art. 1467 ss. “no protege a un contratante, sino a un deudor, que es tal en virtud de un contrato; lo que es distinto”[72].

El legislador por tanto habría fijado el contenido y los límites de la obligación por contrato, y en el fijarlos habría dado relevancia no sólo al contenido, sino también al valor económico de la prestación; con el art. 1467 habría distribuido el riesgo concerniente a las variaciones del valor de la prestación debida, teniendo en cuenta la entidad y el signo de tales variaciones, de la eventual previsión hecha por las partes, de la previsibilidad de la variación misma. Es decir, el legislador habría cumplido una normal distribución de riesgos de modo “equitativo”, esto es, “integrando un balanza de prestaciones, individualizadas por las partes  según su contenido, con una balanza de las prestaciones, medidas según su valor”[73].

Se ha señalado que, razonando de este modo, es como si se dijese que “una vez que el contrato ha producido sus propios efectos, desaparece de escena, por así decir, cediendo el paso a la relación recíproca que del contrato ha nacido. Los contratantes asumen el rol recíproco de acreedores y deudores del sinalagma”[74].

La reconstrucción del fenómeno en términos de causa de la obligación, antes que de causa del contrato, quedaría por tanto rechazada, puesto que la reglamentación de intereses que el contrato expresa sería en efecto “en función” del concreto sinalagma al cual da vida; o, si se quiere, el sinalagma no es otra cosa que la proyección efectual del contenido de la regla puesta por el contrato”[75].

6. El tipo contractual como criterio de distribución del riesgo. La teoría del control sobre los vicios de la causa en concreto.

En una distinta perspectiva reconstructiva se puede observar que los poderes conexos con la excesiva onerosidad (resolución, o bien oferta de modificación del contrato) operan, según la disciplina prevista en el código, cuando la previsibilidad y la normalidad de los eventos sean superadas, de modo que no entren en el contenido del singular y concreto contrato[76] y en su álea normal.

Por tanto el intérprete – al fin de valorar si los eventos externos hayan alterado la economía originaria del contrato, determinando así los presupuestos para su resolución – debe reconstruir e identificar el equilibrio económico que las partes originariamente han querido asignar a la composición de los intereses[77].

En esta perspectiva, es necesario elaborar criterios de juicio que no sería realista pensar poder enuclear de una vez por todas en abstracto[78], dado que ellos deben tener cuenta de la variedad y variabilidad de los supuestos de hecho que la experiencia jurídica concreta continuamente presenta.

En la búsqueda de tales criterios la consideración del tipo contractual proporciona un seguro elemento de interpretación, puesto que cada tipo de contrato es al mismo tiempo “un plano de distribución de riesgos”[79],y por tanto la elección del tipo contractual representa una técnica para distribuir los riesgos al interior del contrato y permite valorar, respecto de su economía integral, la compatibilidad entre la originaria organización de los intereses y aquél que está presente en el momento del cumplimiento.

Todo contrato tiene, en efecto, el equilibrio económico que las partes le confieren, de modo que en su “economía”, entendida como la repartición del riesgo de imprevisión que resulta cada vez conforme el reglamento de intereses contractualmente previsto, cada prestación tiene siempre y solamente el valor de la respectiva contraprestación, concedida al contratante interesado al fin de obtenerla y no un abstracto y objetivo  valor de mercado.

La adopción de un cierto tipo de contrato es entonces índice de la elección que los contratantes han querido cumplir en mérito a la repartición de los riesgos que pueden derivar del contrato, de modo que en base al modelo negocial, al cual las partes han hecho referencia, se puede derivar cuál de los contratantes deba soportar las consecuencias que inevitablemente vienen conexas al esquema jurídico formal en el cual entra la entera operación económica[80].

La distribución del riesgo contractual marca el límite dentro del cual se pueden soportar oscilaciones en grado de incidir sobre la medida del cambio sin, al mismo tiempo, operar modificaciones tales que puedan impedir la realización de tal función[81].

La medida fijada por las partes para repartir el riesgo contractual –dado que el evento sobrevenido puede incidir sobre la medida del metro de cambio, y por tanto sobre la función en concreto de cambio[82]– puede representar por lo tanto un índice de identificación y de valoración de los vicios de esta función, puesto que permite determinar las eventuales alteraciones de la misma. De aquí la necesidad de un control sobre la función concreta del negocio a fin de determinar si el contrato es susceptible de ser resuelto por excesiva onerosidad[83].

El control del ordenamiento sobre la causa en concreto permite en efecto poner en evidencia sus eventuales vicios, sobre la base del hecho de que compete sólo a las partes fijar y determinar en qué medida una prestación debe ser intercambiada.

Se puede de este modo comprender fácilmente cómo el ordenamiento pueda intervenir, con la resolución del contrato, sobre la causa de intercambio, tal como fue originariamente fijada por las determinaciones de las partes, cuando ella resulte viciada al momento de la ejecución del contrato.

El intérprete debe entonces indagar, subordinadamente a la proposición de la demanda de resolución por obra del contratante desaventajado, si la relación de cambio, no obstante los nuevos eventos, se encuentre en grado de permitir aún en concreto la realización de una función de cambio compatible con aquella originaria.

No es casual que en el primer inciso del art. art. 1467 c.c. la procedencia de la demanda de resolución presupone que “la prestación de una de las partes” se haya vuelto excesivamente onerosa; en cambio, en el tercer inciso, la norma permite paralizar la demanda de resolución, mediante el mecanismo de la oferta de modificación, con referencia, no ya a la sola “prestación”, sino a las “condiciones del contrato”.

La determinación acerca de la resolubilidad de los singulares supuestos de hecho debe por tanto operar mediante criterios de valoración cualitativos, cuantitativos y temporales, en cuanto la superación del álea normal del tipo singular no justifica aún la admisibilidad, en el plano de los presupuestos sustanciales, de la acción de resolución por excesiva onerosidad.

Los dos criterios (excesiva onerosidad y superación del álea normal) se colocan en efecto en dos planos diversos: el primero es un requisito de naturaleza cuantitativa y tiene a determinar la eventual onerosidad de la prestación.

El otro es de naturaleza cuantitvativa y cualitativa, y tiende a determinar, relativamente al originario programa contractual en su conjunto, si haya sido superada el álea normal del tipo de contrato puesto en marcha[84].

El ordenamiento prescribe por tanto que, para la procedencia de la acción de resolución (y correlativamente para reconducir el contrato a equidad), este límite no sea restringido a la imprevisibilidad de la sobreveniencia, sino que sea ampliado a todo el contenido del contrato, con particular referencia a la causa del tipo contractual y al contrato en concreto[85].

Tal determinación se pone como condición de admisibilidad y de procedibilidad de la acción de resolución, del mismo modo como la determinación de la congruencia de oferta de modificación se pone como una condición de improcedibilidad de la demanda de resolución y por efecto de la relativa sentencia.

No casualmente, en las orientaciones de la jurisprudencia, por una parte, el concepto de excesiva onerosidad es identificado con el desequilibrio de las prestaciones deducidas en el ámbito de la singular relación contractual no previsto en el momento de la conclusión del contrato[86]; por otro lado, parece posible identificar la tendencia a considerar, a los fines de la admisibilidad de la acción para la resolución del contrato por excesiva onerosidad, aquellos desequilibrios que vayan más allá de un normal criterio de previsibilidad de las fluctuaciones y de las variaciones de los costos que entran en las normales oscilaciones de los precios del mercado[87].

Desequilibrios que deben ser valorados sea con referencia al tipo de contratación puesta en marcha, sea con relación a la medida de la incidencia de un acontecimiento, cuando también él hubiese sido en una cierta medida  previsible según la diligencia del hombre medio[88].

Corresponde, por tanto, necesariamente, examinar si el tipo (o el subtipo) de contrato puesto en marcha, por su contenido o por su función, no implique de por sí que al momento de su perfeccionamiento exista o deba existir conciencia de la partes de afrontar necesariamente un cierto margen de riesgo, vinculado con el eventual acaecimiento de eventos y circunstancias que normalmente inciden sobre el desarrollo “de aquel singular tipo de relación e influyen sobre el resultado económico que las partes quieren conseguir”[89].

La valoración cualitativa y cuantitativa del límite dentro del cual opera el riesgo normal del contrato queda siempre librada a la prudente apreciación del juez, vista por un lado la variedad de los acontecimientos  que pueden incidir a través de una vinculación externa sobre la realización funcional del negocio; por el otro, que la valoración del juez para impedir el pronunciamiento de resolución del contrato, debe operar mediante una consideración en términos económicos de los parámetros de referencia a los que el álea debe ajustarse para entrar dentro de los límites de normalidad.


(*) El presente ensayo constituye la reelaboración de la ponencia presentada por el autor en el contexto del V Congreso Internacional de Derecho Civil Patrimonial, celebrado en Lima del 17 al 20 de setiembre de 2013, en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perù.

[1] Cfr. E. Gabrielli, Doctrina general del contrato, vol. I, Montevideo, 2009, 23 ss.; ID., Tipo contrattuale, en Enc. Giur. Treccani, Agg. VIII, Roma, 2000, 9 (ahora también en ID., Studi sui contratti, Turín, 2000).

[2] Artículo 1467 del Código Civil italiano de 1942Contrato con prestaciones recíprocas.-

En los contratos de ejecución continuada o periódica o bien de ejecución diferida, si la prestación de una de las partes deviene excesivamente onerosa por la verificación de acaecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte que debe tal prestación puede demandar la resolución del contrato, con los efectos establecidos en el artículo 1458.

La resolución no podrá ser demandada si la onerosidad sobrevenida entra en el alea normal del contrato.

La parte contra quien se hubiere demandado la resolución podrá evitarla ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato.

Artículo 1468 del Código Civil italiano de 1942Contrato con obligaciones de una sola de las partes.

En la hipótesis prevista por el artículo precedente, si se tratara de un contrato en el que solo una de las partes ha asumido obligaciones, esta puede pedir una reducción de su prestación, o bien una modificación en las modalidades de ejecución, que sean suficientes para reducirla a la equidad.

Artículo 1469 del Código Civil italiano de 1942. Contrato aleatorio.-

Las normas de los artículos precedentes no se aplican a los contratos aleatorios por su naturaleza o por voluntad de las partes.

[3] Artículo 1458 del Código Civil italiano de 1942. Efectos de la resolución.-

La resolución del contrato por incumplimiento tiene efecto retroactivo entre las partes, salvo en el caso de contratos de ejecución continuada o periódica, con respecto a los cuales el efecto de la resolución no se extiende a las prestaciones ya ejecutadas.

La resolución, aunque se hubiere sido pactada expresamente, no perjudica los derechos adquiridos por los terceros, exceptuando los efectos de la inscripción de la demanda de resolución

[4] Sobre el punto, también para ulteriores referencias, me permito reenviar aE. Gabrielli, Dell’eccessiva onerosità, en Commentario del codice civile dirigido por E. Gabrielli, Dei contratti in generale, vol. IV, Turín, 2011,606 ss.; ID., L’eccessiva onerosità, en Tratt. di dir. priv. dir. da Bessone, Contratto in generale, tomo VIII**, Turín, 2011, 341 ss; ID., La risoluzione per eccessiva onerosità, in E. Gabrielli (a cura di), I contratti in generale, enTrattato dei contratti, dirigido por PietroRescigno e EnricoGabrielli, 2a ed., Turín, 2006, t. II, 1809 ss.

[5] Para el examen de los singulares tipos contractuales, cfr. C. Terranova, L’eccessiva onerosità nei contratti, en Il codice civile. Commentario dirigido por Piero Schlesinger, Milán, 1995, 49 ss.; Macario, Le sopravvenienze, en Trattato del Contratto, dirigido por Vincenzo ROPPO, vol. V, t. 2, Milán, 2006, 659.

[6] Para la referencia a las fuentes denominadas persuasivas cfr. también Sacco, Il contratto, en Trattato di Diritto Civile, dirigido por Rodolfo Sacco, Turín, 2004, 3a ed., t. 2,696

[7] La investigación desarrollada en esta parte quedará sin embargo limitada al examen y al análisis de los problemas conexos con la interpretación de los art. 1467, 1468 e 1469 c.c.

[8] Bianca, Diritto civile, 5, La responsabilità, Milán, 1994, 385; en giurisprudenza cfr. también Cass., 11 novembre 1986, n. 6584, en Foro it., 1987, I, 2177; enGiust. civ., 1987, I, 1499, con nota de Costanza, Oneri reali e adeguatezza del corrispettivo.

[9] Galgano, Il negozio giuridico, en Tratt. di dir. civ. e comm., dirigido por Cicu e Messineo e continuado por Mengoni, Milán, 1988, 468 ss., que en la resolución del contrato por excesiva onerosidad se manifiesta con toda evidencia el principio de proporcionalidad entre las prestaciones.

[10] Sobre el punto cfr. Bessone, Adempimento e rischio contrattuale, Milán, 1969, 14 ss.

[11] Cass. 12 maggio 1943, n. 1149, en Foro It. Mass. 1943, c. 284.

Sacco, Il contratto, t. II, cit., 695, sostiene que los remedios previstos en los art. 1467 ss. c.c. habrían dado actuación a la cláusula rebus sic stantibus y que tales soluciones aparecerían aún hoy “naturales”.

[12] Cfr. E. Gabrielli, voz «Alea», en Enciclopedia giuridica, vol. IX, Aggiornamento, Roma, 2001, Istituto della enciclopedia italiana,  2; ID., Tipo contrattuale, cit., 9 ss.

[13] Così Sacco, Il contratto, cit., 715

[14] Sobre la diferencia entre el riesgo y el alea contractual en el derecho argentino, cfr. por todos L. Leiva Fernandez, El alea en los contratos, Buenos Aires, 2002, 2 ss.

[15] Para una sintética descripción de las numerosas definiciones, cfr. ahora Terranova, L’eccessiva onerosità nei contratti, cit., 109.

El carácter de “elemento objetivo” de la excesiva onerosidad es subrayado por  G. B. Ferri, Dalla clausola «rebus sic stantibus» alla risoluzione per eccessiva onerosità, en Quadrimestre, Milán, 1988, 73.

[16] Boselli, voz Alea, en Novissimo Digesto Italiano, vol. I, Turín, 1957, 476; cfr., del mismo Autore, también, Rischio, alea ed alea normale del contratto, Riv. trim. dir. proc. civ., 1948, 780; La risoluzione del contratto per eccessiva onerosità, Turín, 1952, 171 ss.; en el mismo sentido, v. también  Mirabelli, Dei contratti in generale, Turín, 1980, 3ed., 657

[17] Boselli, Alea, cit., 476; cfr. en el mismo sentido también Cass. 15 diciembre 1984, n. 6574, en Giur. it. 1986, I, 1, 1706, con nota de E. Gabrielli, Tipo negoziale, prevedibilità dell’evento e qualità della parte nella distribuzione del rischio contrattuale.

[18] Boselli, Alea, 479

[19] Nicolò, Alea, en Enciclopedia del diritto, Milan, 1958, t. I, 1026.

[20] Nicolò, Alea, cit., 1026.

[21] Ascarelli,Aleatorietà e contratti di borsa, Banca borsa, 1958, I, 448

[22] Ascarelli,Aleatorietà e contratti di borsa, cit., 448.

[23] Betti, Teoria generale delle obbligazioni, vol. I, 191-193; vol. III, 76.

[24] De Martini, L’eccessiva onerosità nell’esecuzione dei contratti, Milán, 1950, 26-27

[25] Pino, La eccessiva onerosità della prestazione, Padua, 1952, 65

[26] A. Gambino, Eccessiva onerosità della prestazione e superamento dell’alea normale del contratto, in Riv. dir. comm., 1960, I, 442

[27] Para una reseña crítica de las nociones de álea normal del contrato que se han sucedido en el tiempo, cfr. ahora Macario, Le sopravvenienze, cit., 637.

[28] Gambino, Eccessiva onerosità della prestazione e superamento dell’alea normale del contratto, cit., 442.

[29] Bessone, Adempimento e rischio contrattuale, cit., 15.

[30] Scalfi, Alea, Digesto, sez. civ., I, Turín, 1987, 254

[31] Scalfi, Alea, cit., 256.

[32] Sacco, op. ult. cit., 715.

Sobre el problema del álea normal v. también E. Gabrielli, Alea e svalutazione monetaria nell’offerta di riduzione ad equità, en Rassegna di Diritto civile, 1983, 720 ss.; Id., Il rischio contrattuale, en AA. VV., I contratti en generale, en Giurisprudenza sist. civ. e comm., fondata por W. Bigiavi, Turín, 1991, I, 628 ss.; Id., voz «Alea», cit., 1 y ss.; Terranova, op. cit., 119 ss.; Macario, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, Nápoles, 1996, 239 ss.; Delfini,Autonomia privata e rischio contrattuale, Milán, 1999, 203; E. Gabrielli, Alea, cit.; Balestra, Il contratto aleatorio e l’alea normale, Padua, 2000, 129; V. Ferrari, Il problema dell’alea contrattuale, Nápoles, 2001, 37; F. Gambino, Normalità dell’alea e fatti di conoscenza, Milán, 2001, 53 ss.; G. Capaldo, Contratto aleatorio e alea, Milán, 2004, 238 ss.; Di Giandomenico – Riccio, I contratti speciali. I contratti aleatori, en Tratt. di dir. priv. dirigido por Mario Bessone, Turín, 2005, 99 ss.; Macario, Le sopravvenienze, cit., 637.

[33] Sacco, Il contratto, cit., 716.

[34] Los contratos aleatorios surgen como categoría autónoma con Pothier (Opere, tomo II, Livorno, 1836, I, 97); para sintéticas indicaciones sobre los desarrollos históricos de la categoría de los contratos aleatorios, v. Ridolfi, Alea, Aleatori (Contratti), Dig. it., II, parte 2a, Turin, 1929, 253; Caravelli, Alea, Nuovo Dig. it., I, Turín, 1937, 306 ss.; A. Gambino, L’assicurazione nella teoria dei contratti aleatori, cit., 47 ss.; Di Giandomenico, Il contratto e l’alea, Padua, 1987, 23 ss.; Balestra, Il contratto aleatorio e l’alea normale, cit., 14 ss.).

[35] Para una amplia exposición crítica de las variadas configuraciones bosquejadas sobre la naturaleza y definición del contrato aleatorio, que en tiempos recientes ha visto renovado el interés de la doctrina, cfr. E. Gabrielli, voz «Alea», Balestra, Il contratto aleatorio e l’alea normale, cit., 49 ss.; V. Ferrari, Il problema dell’alea contrattuale, cit., 7 ss.; G. Capaldo, Contratto aleatorio e alea, cit. 185; nonché Di Giandomenico – Riccio, op. cit., 11 ss.

[36] Cfr., Cariota-Ferrara, Il negozio giuridico nel diritto civile italiano, Nápoles, s.d., 209; Osti, Contratto, en Noviss. Dig. it., IV, Turin, 1959, , 496; Messineo, Il contratto in genere, en Tratt. di dir. civ. e comm. dirigido por Cicu e Messineo, Milan, 1972, 774; Mosco, Onerosità e gratuità degli atti giuridici, Nápoles, 83; Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Nápoles, 1976, 3 ed., 224.

[37] Así, Scalfi, Corrispettività e alea nei contratti,Milan, 1960, 143; Id., Alea, cit., 256; en sentido crítico, también A. Gambino, op. ult. cit., 80.

[38] Di Giandomenico, Il contratto e l’alea, cit., 61.

[39] Sacco, Il contratto, en Tratt. dir. civ., diretto da F. Vassalli, Turín, 1975, 831.

Ascarelli, Aleatorietà e contratti di borsa, cit., 440 ss., enseña que para definir un contrato en concreto respecto a un tipo (contrato aleatorio) no se puede hacer pie en la entidad de las probables pérdidas o de las probables ganancias. Del examen de los contratos tradicionalmente considerados aleatorios emerge que «el álea que induce a definir el contrato como aleatorio sea aquella que: a) concierne a la verificación de un evento que evade el control de las partes; b) evento definido en el contrato mismo; c) que puede implicar también la absoluta falta de una prestación de una parte o de la otra; d) sin que la verificación de esta eventualidad influya sobre la medida de la contraprestación”. Esta situación, en definitiva, estaría caracterizada por la circunstancia de que la prestación de una de las partes (o de cada una de las partes) está determinada en su medida (comprensiva ésta última incluso de la medida cero)  – en función de un evento futuro e incierto, definido en el contrato y considerado independientemente del comportamiento de las partes (o considerado sólo en cuanto se verifique independientemente del comportamiento de las partes). Para Ascarelli, entonces, la característica del contrato aleatorio es aquella que desciende «de un particular criterio de medida de la prestación. Es esto lo que define al contrato aleatorio. El riesgo típico de éste es el propio del particular criterio adoptado para la medida cuantitativa de la prestación”. Este criterio se actúa con el recurso «a un evento futuro e incierto especificado en el mismo contrato, antes que sólo a medidas social y objetivamente predeterminadas”.

Tal recurso no vuelve, sin embargo, de por sí el contrato, para el contratante, en el caso concreto, más riesgoso de cuanto no lo sean otros contratos, propiamente porque en todo contrato (incluyendo el aleatorio) intervienen factores de incertidumbre, primero que todo el del diverso valor económico, en diversos momentos del tiempo, de una prestación, aún cuando idéntica en los términos de la unidad de medida preseleccionada. Corresponde por tanto «distinguir entre el tipo de contrato y por ello entre una característica a su vez típica que puede caracterizar un determinado tipo de contrato y el riesgo económico concretamente propio del contratante en cada contrato singular”.  Se trata sin embargo de consideraciones que atienen a planos diversos, puesto que sólo en la primera se puede hacer pie en la caracterización de un contrato al fin de clasificarlo como perteneciente a un determinado tipo, y ello porque “como constituyente el supuesto de hecho típico sujeta a una determinada disciplina”; es en cambio al segundo que se refiere “la concreta valoración de las partes, la determinación en una u otra medida de la contraprestación”. Los dos planos permanecen, de todos modos, heterogéneos y es por tal motivo que la existencia de aquella característica que permite clasificar el contrato como aleatorio “no implica un mayor o menor riesgo en el caso concreto que luego encuentra contrapartida en la medida de la contraprestación como resultante del encuentro de los consentimientos de las partes”.

[40] Véase, entre otros Dalmartello, Adempimento e inadempimento nel contratto di riporto, Padua, 1958, 329, nt. 173 bis; Scalfi, Corrispettività e alea nei contratti, cit., 114; Id., Alea, cit., 256; Nicolò, op. cit., 1024; Maresca, Alea contrattuale e contratto di assicurazione, cit., 32.

[41] Para su examen, v. el análisis de Di Giandomenico, Il contratto e l’alea, cit., 62 ss., y sobre todo 90 ss., para la crítica a la teoría “estructural de los contratos aleatorios”, que “no parece tener base histórica, ni normativa, ni sistemática y que por tanto aparece integralmente como poco fundada”. Respecto a esta tesis se observa, sin embargo, que la línea de confín entre álea económica y álea jurídica “es por otra parte bastante lábil”, y que cuando un mismo evento incierto incide en medida proporcional sobre las dos prestaciones, no se habla de álea; mientras no siempre la incertidumbre jurídica es álea, Sacco, op. ult. cit., 832.

[42] Cfr., en el signo de la continuidad de tal orientación, Cass., 30 agosto 2004, n. 17399, Rep. Foro it., 2004, «Contratto in genere», n. 295.

En doctrina sobre el tema cfr. ahora Balestra, Il contratto aleatorio e l’alea normale, cit., 142; U. Salanitro, Contratti onerosi con prestazione incerta, Milán, 2003, 171.

[43] Pino, Alea e rischio nel contratto di assicurazione, 260; Id., Il difetto di alea nella costituzione di rendita vitaliziaivi, 1960, 360.

[44] Pino, Contratto aleatorio, contratto commutativo e alea, enRiv. trim. dir. proc. civ., 1960cit., 1250.

[45] Nicolò, Alea, cit., 1029.

[46] Nicolò, op. ult. cit., 1030.

Cfr. también Roppo, Il contratto, en Trattato di Diritto Privato, al cuidado de Giovanni Iudica y Paolo Zatti, Milán, 2001, Milán, 1032, el cual individualiza la ratio de la exclusión de los contratos aleatorios de la resolución a que refiere el art. 1467 c.c., en la circunstancia de que en estos contratos el riesgo de la prestación pertenece a la causa.

Para una reciente crítica de esta teoría, y una construcción de los contratos aleatorios como contratos con contenido incompleto, de los cuales el evento incierto cumple una función integrativa, cfr. en cambio a Balestra, Il contratto aleatorio e l’alea normale, espec. 113 ss.

[47] Sacco, Il contratto, cit., 701 ss.

[48] Sacco, Il contratto, cit. 703.

[49] De Martini, Eccessiva onerosità, diminuita utilità della controprestazione e principio di corrispettività nella dinamica del contratto, en Giur. compl. cass. civ., 1951, III, 681

[50] Betti, Teoria generale delle obbligazioni, vol. I, cit., 189.

[51] Betti, Teoria generale delle obbligazioni, vol. I, cit., 190.

[52] Betti, Teoria generale delle obbligazioni, vol. I, cit., 190.

[53] Betti, Teoria generale delle obbligazioni, vol. I, cit., 190 – 191.

[54] Così Scalfi, Risoluzione del contratto, en Enciclopedia Giuridica, vol. XXVII, Roma, 1991, 13.

[55] Scalfi, Risoluzione del contratto, cit., 13.

[56] Para un examen crítico de las variadas configuraciones cfr. Boselli, La risoluzione del contratto per eccessiva onerosità, 15 ss.; Pino, La eccessiva onerosità della prestazione, cit., 95 ss.; G. B. Ferri, Dalla clausola «rebus sic stantibus» alla risoluzione per eccessiva onerosità, cit., 64 ss.; C. Terranova, L’eccessiva onerosità nei contratti, cit., 25 ss., y ahora Sacco, op. ult. cit., 696 ss.; Bianca, Diritto civile, 5, La responsabilità, cit., 389.

[57] G. B. Ferri, Dalla clausola «rebus sic stantibus» alla risoluzione per eccessiva onerosità, cit., 74 ss.

[58] Scalfi, Risoluzione del contratto, cit., 13.

[59] Sacco, op. ult. cit., 698.

[60] Para una reseña crítica de las varias objeciones planteadas a esta tesis, cfr. C. Terranova, L’eccessiva onerosità nei contratti, cit., 27 ss.

[61] Scalfi, Risoluzione del contratto, cit., 13, sobre el tema cfr. tambien G. B. Ferri, Dalla clausola «rebus sic stantibus» alla risoluzione per eccessiva onerosità, cit., 74 ss., indicando las líneas de distinción entre excesiva onerosidad y presuposición, observa que en los contratos de duración, la normal previsión que en todos los contratos las partes operan en el momento en el que valoran el negocio, y por tanto buscan de prefigurarse los riesgos económicos y jurídicos que pueden encontrar, previendo así también los riesgos futuros conexos al contrato, asume un significado particular, puesto que, propiamente por la particular naturaleza del contrato, se proyecta más allá de aquellos que son los márgenes de la normalidad. Con la consecuencia de que los contratantes, aún cuando para ponerse al reparo de eventuales previsibles sorpresas, tenderán en la práctica a ser pesimistas y por tanto a considerar incluso la posibilidad de la verificación de situaciones anormales, ciertamente su previsión no puede saltar a considerar el evento extraordinario.

En realidad, releva el autor, la presuposición consiste en la previsión de que la situación inicial, sobre cuya base se ha concluido el contrato, permanezca sustancialmente incambiada o no sufra variaciones que vayan más allá del límite del álea inicialmente prefigurada y asumida; o bien, con mayor precisión, que el acontecimiento que se verifique no esté destinado a incidir, perturbándola, la organización de intereses que aparecía al momento de la conclusión del contrato.

Al punto tal que la misma posibilidad de evitar la resolución mediante la oferta de modificación del contrato, en último análisis, no tendría otro sentido que “el de intentar acercar la situación presupuesta al ámbito (si no a los exactos términos) de aquella situación presupuesta, en consideración de la cual fue estipulado el contrato”.

[62] Cataudella, Sul contenuto del contratto, Milán, 1966, 296.

En jurisprudencia cfr. Cass. 25 maggio 2007, n. 12235, cit.

[63] Redenti, Sulla nozione di eccessiva onerosità, cit., 344; Boselli, La risoluzione del contratto per eccessiva onerosità, cit., 80 ss.; Pino, La eccessiva onerosità della prestazione, cit., 127 ss., en el sentido de un vicio funcional de la causa; Mirabelli, Dei contratti in generale, cit., 582.

G. B. Ferri, Dalla clausola «rebus sic stantibus» alla risoluzione per eccessiva onerosità, cit., 75, recordando que el reclamo a la cláusula rebus sic stantibussignifica también evocar temas y aspectos que son propios de la doctrina de la presuposición o del fundamento del negocio, y por tanto también de «aquella álea que es normal, porque es fisiológicamente implícita a la concreta operación contractual considerada», subraya, por otro lado, que estos perfiles necesariamente implican el momento causal del negocio, vale decir aquella función individual del contrato especifico, que cada elemento aún cuando no expreso, sirve en todo caso  para caracterizar, siempre que sea perceptible y relevable mediante la interpretación.

[64] Scalfi, Risoluzione del contratto, cit., 13.

[65] Así Scalfi, Corrispettività e alea nei contratti, cit., 67.

[66] Sacco, Il contratto, cit.,697, nt. 2.

[67] Sacco, op. ult. loc. cit.

[68] Sacco, op. ult. loc. cit.

[69] Scalfi, Corrispettività e alea nei contratti, cit., 67; Id., Risoluzione del contratto, cit., 13; Gatti, L’adeguatezza delle prestazioni nei contratti a prestazioni corrispettive, cit., 424; R. Scognamiglio, Contratti in generale, en Tratt. di dir. civ. dirigido por Grosso e Santoro – Passarelli, Milán, 263.

[70] Terranova, L’eccessiva onerosità nei contratti, cit., 37.

[71] Sacco, Il contratto, cit.697.

[72] Sacco, op. ult. cit., 698.

[73] Sacco, op. ult. cit., 698.

[74] G. B. Ferri, Dalla clausola «rebus sic stantibus» alla risoluzione per eccessiva onerosità, cit., 66.

[75] G. B. Ferri, Dalla clausola «rebus sic stantibus» alla risoluzione per eccessiva onerosità, cit., 67.

[76] Cfr., por todos, Nicolò, Alea, cit., 1026.

[77] Sobre el punto, v. G. B. Ferri, Dalla clausola «rebus sic stantibus» alla risoluzione per eccessiva onerosità, cit., 74-75.

[78] En la búsqueda de las técnicas de administración del riesgo contractual un papel importante reviste la comparación con las experiencias jurisprudenciales de otros ordenamientos (sobre el punto, también para las indicaciones, v. E. Gabrielli, Il rischio contrattuale, cit., 637 ss.; P. Gallo, Sopravvenienza contrattuale e problemi di gestione del contratto, Milán, 1992, 25 ss.; Mantello, Interpretazione funzionale e rischio contrattuale, Nápoles, 2003, 11 ss.; Ambrosoli, La sopravvenienza contrattuale, Milán, 2002, 77 ss. e 321 ss.).

[79] Flume, Rechtsgeschäft und Privatautonomie, in Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, I, Karlsruhe, 1960, 147; Id., Das Rechtsgeschäft, Berlin-Heidelberg-New York, 1975, 2ed., 507 ss.

[80] Sobre el problema de la función global de la operación económica, como regla creada por todos los contratantes y que, como tal, tiene un valor común para todos los contratantes, cfr. por todos: G. B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milán, 1966, 387 y ss., ID. Operazioni negoziali «complesse» e la causa come funzione económico-individuale nel negozio giuridico, en Diritto e giurisprudenza, 2008, 317 y ss.; E.GABRIELLI, Doctrina general del contrato, vol. I, cit., 17 ss ss.; y, también, para ulteriores referencias, me permito reenviar a E. GABRIELLI, Contratto e operazione economica, in DigestoDisc. priv. Sez. civ. Agg., Turín, 2011, 243 ss.; ID., L’operazione economica nella teoria delcontratto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2009, 905 ss.; ID., Il contratto e le sue classificazioni, en E. GABRIELLI (al cuidado de), I contratti en generale, en Trattato dei Contratti, dirigido por P.RESCIGNO y E.GABRIELLI, 2a ed., Turín, 2006, t. I, 58 y ss.; ID., Il contratto e l’operazione economica, en Rivista di Diritto civile, 2003, I 1, 93 y ss. (ahora en ID.,Contratto, mercato e procedure concorsuali,Turín, 2006, 3 y ss.).

[81] E. Gabrielli, Il rischio contrattuale, cit., 649.

[82] En tal sentido, Cataudella, Sul contenuto del contratto, cit., 341; Id., I contratti, Turin, 2002, 2a ed., 203.

[83] E. Gabrielli, Tipo contrattuale, cit., 9 ss.

[84] Cfr. por todos Nicolò, Alea, cit., 1026; cfr. también E. Gabrielli, Alea, cit., 4; Sacco, Il contratto, cit., 715, según el cual el álea normal varía según el tipo y el sub-tipo contractual; A. Gambino, Eccessiva onerosità, cit., 430; Cagnasso, Appalto e sopravvenienza contrattuale, cit., 181; C. Terranova, L’eccessiva onerosità nei contratti, cit., 157.

[85] Refieren al álea normal del tipo contractual y al contrato en concreto, entre otros, Cagnasso, op. cit., 182; Maresca, Alea contrattuale e contratto di assicurazione, cit., 46; Mirabelli, Dei contratti in generale, cit., 658; E. Gabrielli, Alea e svalutazione monetaria nell’offerta di riduzione ad equità, cit., 724; ID.,Alea, cit., 4; Di Giandomenico, Il contratto e l’alea, cit., 301; G. B. Ferri, Dalla clausola «rebus sic stantibus» alla risoluzione per eccessiva onerosità, cit. 70; Bonelli, Risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, cit., 7 ss.; Macario, Le sopravvenienze, cit., 636.

Considera, en cambio que el álea normal deba juzgarse “teniendo presente el contrato en concreto y no el tipo de contrato”, Ascarelli, Aleatorietà e contratti di borsa, cit., 488; sobre tal perfil cfr. recientemente, Delfini, Autonomia privata e rischio contrattuale, cit., 236; Balestra, op. cit., 129; V. Ferrari, op. cit., 56; G. Capaldo, op. cit., 238; F. Gambino, op. cit., 313 ss.

En jurisprudencia, cfr. entre las sentencias más recientes, Cass., 8 agosto 2003, n. 11947, Rep. Foro it., 2003, «Contratto in genere», n. 583.

[86] Cfr., entre otras, Cass. 19 ottobre 2006, n. 22396, en Rep. Giust. civ., 2006, «Obbligazioni e contratti», n. 445.

[87] Cfr. Cass. 7 marzo 2002, n. 3296, in Giust. civ., 2003, I, 196.

[88] Cfr.Cass. 4 marzo 2004, n. 4423, Rep. Foro it., 2004, «Contratto in genere», n. 617, en tema de secuencia entre contrato preliminar y definitivo excluye que el aumento progresivo del valor del inmueble y la progresiva desvalorización de la moneda, tratándose de eventos que entran en el álea normal del contrato, puedan ser considerados eventos extraordinarios e imprevisibles.

[89] Nicolò, Alea, cit., 1026.


Enrico Gabrielli. Profesor Ordinario de Derecho Civil en la Facultad de derecho del a Universidad de Roma «Tor Vergata».

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