El procedimiento recusatorio en la Ley de Contrataciones con el Estado y su Reglamento

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Por Gianfranco Ferruzo Dávila, abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal, con estudios de especialización en Arbitraje Comercial e Inversiones por la Universidad de Lima y Arbitraje en Contratación Pública por la Universidad ESAN, así como diversos diplomados en Derecho Civil, Corporativo, Administrativo y Contratación Pública, cuenta con práctica legal tanto en derecho privado como en derecho público; actualmente se desempeña como Asociado del Estudio Capuñay & Cieza Abogados.

El autor quiere agradecer la colaboración y los valiosos aportes de Bryan Cillóniz en la elaboración del presente artículo.

Recientemente se ha publicado la Directiva N° 014-2017-OSCE/CD, mediante la cual se ha desarrollado el procedimiento de recusación de árbitros dentro de los arbitrajes regulados por la Ley de Contrataciones del Estado (Ley N° 30225) y su Reglamento (Decreto Supremo N° 350-2015-EF).

Para entender la necesidad de regular dicho procedimiento es necesario que de manera previa entendamos la figura de la recusación dentro del llamado “arbitraje administrativo”, el cual posee matices de aplicación distintos al arbitraje privado, analizaremos en conjunto el procedimiento establecido en la mencionada Directiva.

1. ¿Qué es la recusación?

En el arbitraje, la recusación es una acción de defensa que tiene una parte para exigir a uno o más miembros de un tribunal colegiado dejen de conocer una determina controversia que primigeniamente fue puesta a su conocimiento[1], y que por consecuencia sean retirados o excluidos del proceso arbitral[2].

2. ¿Por qué causales se recusa a un árbitro?

Un árbitro puede ser recusado por haber incurrido en causales objetivas o en causales subjetivas (conflictos de interés).

Hablamos de causales objetivas cuando nos referimos a aquellas que son dirigidas a cuestionar la idoneidad y la probidad del sujeto que actúa (o quiere actuar) como árbitro; mientras que, hablamos de causales subjetivas cuando nos referimos al cuestionamiento de las actitudes que tiene (o debe tener) el árbitro dentro del proceso arbitral.

Dentro de las Causales Objetivas encontramos la Incapacidad y la Incompatibilidad, mientras que en las Causales Subjetivas encontramos a los Conflictos de Interés (por falta de independencia o imparcialidad).

En lo que respecta a las causales objetivas, la persona que actúa como árbitro o desea participar como uno dentro de un arbitraje en materia de contratación pública, debe tener presente que la Ley de Arbitraje (LPA) en sus artículos 20° y 22.1 establecen que debe ser (i) Persona Natural, (ii) Estar en pleno ejercicio de sus derechos civiles, y en los arbitrajes nacional de derecho el Árbitro, (iii) Debe ser Abogado, salvo pacto en contrario.

La Ley de Contrataciones del Estado (LCE) recoge también esos criterios y, adicionalmente, establece (artículo 45.6) los que siguen:

(a) El Árbitro Único y/o el Presidente del Tribunal Arbitral: (i) Debe ser necesariamente abogado, (ii) Debe contar con especialización acreditada (por una Universidad[3]) en Derecho Administrativo, Contrataciones con el Estado y Arbitraje y (iii) Debe estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros (RNA).

(b) Los demás miembros del Tribunal Arbitral: (i) Deben ser expertos o profesionales en otras materias, (ii) Deben contar con especialización acreditada (por una Universidad[4]) en Contrataciones con el Estado y (iii) Deben estar inscrito en el RNA.

Sin perjuicio de lo señalado, la LPA (artículo 28.3) y el RLCE (artículo 193.1.b) dejan abierta la posibilidad que las partes puedan pactar en su convenio arbitral (o por aplicación del Reglamento de Arbitraje establecido) otros supuestos de calificación como, a modo de ejemplo: (i) experiencia previa en la materia controvertida, (ii) determinados conocimientos específicos (o títulos académicos), (iii) años de ejercicio profesional, (iv) nacionalidad, y un larguísimo etcétera.

El incumplimiento de estas condiciones, genera incapacidad en el sujeto que actúa como árbitro o pretende participar como uno dentro de un arbitraje en materia de contratación pública.

En cambio, el artículo 21° de la LPA y el artículo 190° del RLCE establecen los supuestos en los cuales una persona se encuentra impedida de actuar como árbitro, incurriendo en la causal objetiva de incompatibilidad por la condición que posee o el cargo que ocupa dentro de la Administración Pública.

En lo que respecta a las llamadas Causales Subjetivas, el artículo 192° del RLCE establece la obligación que tienen todos los árbitros de ser y permanecer independiente e imparcial durante el desarrollo de todo el proceso arbitral[5].

Y, a pesar de que su lectura resulta bastante sencilla, la doctrina no es pacífica al definir los límites de dichos conceptos, debido a su alto contenido subjetivo; sin embargo, es mayormente aceptado que mientras la independencia hace referencia a la cualidad de aquel que sostiene sus derechos u opiniones sin admitir intervención ajena, la imparcialidad refiere a la falta de criterio anticipado a favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud[6], en ese sentido

Si bien ambos conceptos son bastante subjetivos, la imparcialidad lo es aún más, ya que constituye un estado mental y en consecuencia es de difícil probanza[7], es por ello que en diversos centros de arbitraje a nivel nacional se han comenzado a utilizar códigos deontológicos con la finalidad de establecer (y usar) criterios o estándares más objetivos respecto a determinadas conductas que pueden motivar una recusación.

No es intención del presente artículo analizar cada uno de los códigos deontológicos o los reglamentos de diversos centros arbitrales que establecen criterios más o menos objetivos respecto a las Causales Subjetivas o Conflictos de Interés[8] para recusar árbitros, pero si vamos a detenernos brevemente en el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado (CEACE), aprobado mediante Resolución Nº 028-2016-OSCE/PRE.

Dicho código establece los principios que deben observar necesariamente los actores dentro del arbitraje (incluido definitivamente los árbitros), las reglas de conducta que deben mantener los árbitros antes y durante del desarrollo del proceso arbitral, sin excluir otras reglas que pueda establecer la normativa de contratación pública. Asimismo, establece criterios objetivos para la evaluación (y determinación) de un Conflicto de Interés, así como la obligación constante de revelar toda aquella información relevante que pueda generar dudas justificadas respecto a la independencia e imparcialidad del árbitro, así como las funciones y prerrogativas del Consejo de Ética para sancionar a los árbitros infractores y el procedimiento a seguirse.

Lo anteriormente señalado se condice con lo establecido en el artículo 193° del RLCE que establece las siguientes causales para recusar a un árbitro: (i) cuando incurran en incompatibilidad[9] por estar impedidos para actuar como árbitros; (ii) cuando incurran en Conflicto de Interés[10]; (iii) cuando no reúnan las calificaciones y exigencias establecidas en la legislación aplicable y/o el convenio arbitral[11], conforme a lo establecido en los artículos 215.1 y 215.2 del RLCE y, en el artículo 2° del CEACE, (iv) cuando incurran en conducta antiética[12] (muy aparte de las responsabilidades y sanciones establecidas por ley).

Entonces, la normativa de contrataciones con el Estado es más específica al señalar cuales son las causales objetivas por las cuales se puede recusar a un árbitro, ampliando su gama y espectro (al considerar como causales de recusación la incompatibilidad y la conducta antiética) por encima de las causales establecidas en el artículo 28° de la LPA.

3. ¿Cómo se recusa a un árbitro?

En los arbitrajes privados, las partes poseen la libertad de establecer el procedimiento recusatorio que mejor les convenga, así como quien o quienes serán los encargados de resolver la misma, pero a falta de acuerdo el artículo 28° de la LPA establece que (i) la parte afectada presenta la recusación ante el Tribunal o el Árbitro Único, (ii) Los árbitros no recusados le corren traslado al árbitro recusado del escrito para que presente sus descargos, (iii) Los árbitros no recusados resuelven sobre la situación del árbitro recusado.

Si el recusado es el Árbitro Único o la mayoría de los miembros que conforman el Tribunal Arbitral, la llamada a resolver es la respectiva Entidad que lo(s) nominó o en su defecto la Cámara de Comercio de la localidad, según corresponda.

Sin embargo, en los arbitrajes en materia de contratación pública, la recusación no se formula ante los propios árbitros, sino ante el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), salvo que las partes hayan establecido que sea un Centro de Arbitraje acreditado[13] quien resuelva la recusación formulada[14], es por ello que se generó la necesidad de establecer los lineamientos y pasos a seguir dentro de este “procedimiento administrativo sui generis”.

En ese sentido, la Directiva N° 014-2017-OSCE/CD establece que el plazo para la interposición de la solicitud de recusación es de cinco (05) días hábiles de comunicada la aceptación del árbitro o de conocida la causal sobreviniente a la aceptación, respetando los requisitos establecidos en el Procedimiento N° 08 del Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del OSCE y cumpliendo con el pago de la tasa correspondiente

El encargado de Mesa de Partes deberá revisar que la presentación de dicha solicitud se ajuste al TUPA, de no ser así le otorgará al interesado un plazo de dos (02) días hábiles para su subsanación. De no subsanarse dentro del plazo establecido la solicitud se tendrá por no presentada.

Una vez calificada la solicitud de recusación, el OSCE, a través de la DAR, corre traslado de la misma al árbitro recusado para que presente sus descargos dentro del plazo de cinco (05) días hábiles; con o sin descargos del árbitro recusado el OSCE procede a resolver la petición dentro del plazo de treinta (30) días hábiles. La resolución del OSCE es notificada a las partes y al árbitro recusado mediante el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE).

Contra lo resuelto por el OSCE no se admite recurso impugnativo alguno. Sin embargo tomando en cuenta que en su rango de procedimiento administrativo, ¿cabría la interposición de una acción contenciosa administrativa? La respuesta sencillamente se encuentra en el artículo 193.2 del RLCE que refiere que la decisión del OSCE sobre este tema es final e inimpugnable.

4. ¿Cuál es la consecuencia de recusar a un árbitro?

Si el árbitro renuncia, la parte que designó al árbitro recusado deberá designar al árbitro sustituto, si el árbitro recusado es el Presidente del Tribunal, serán los árbitros no recusados quienes deberán designar al árbitro sustituto, si el árbitro recusado es un árbitro único designado de manera residual por el propio OSCE, será el OSCE quien designe al árbitro sustituto.

Si el árbitro recusado no renuncia, le corresponde al OSCE resolver al respecto, por otro lado, si la recusación se declara fundada se observarán los mismos criterios antes detallados.

Como punto final, nos preguntamos ¿qué sucede si la recusación es declarada infundada? El árbitro se queda en el proceso arbitral y, aunque no quisiera aceptarlo, probablemente genere un sesgo de antipatía en la parte que lo recusó, ello no significa que el árbitro se haya tornado parcial ¿o quizás sí? Finalmente, será cuestión de probanza.

Entonces ¿cuándo es conveniente recusar a un árbitro[15]? Sencillamente cuando se cuente con una causal debidamente razonada y sustentada, puesto que, un mal procedimiento recusatorio puede conllevar a que el árbitro genere cierto rechazo a oír y atender de manera correcta a la parte que intentó recusarlo.

Referencias:

[1]    OSSORIO Y FLORIT, Manuel: “Voz: Recusación”. En: “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, 33ra. Ed., 1ra. Ed., El., Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 820.

[2]    CREMADES, Anne–Carole y COLLANTES, Jorge Luis: “Voz: Recusación del árbitro”. En: COLLANTES, Jorge Luis (Dir.): “Diccionario terminológico del arbitraje (comercial y de inversiones)”. 1ra. Ed., Palestra y Estudio Mario Castillo Freyre, Lima, 2011, p. 866.

[3]    Véase el numeral 8.1.4 de la Directiva N° 017-2016-OSCE/CD.

[4]    Véase el numeral 8.1.5 de la Directiva N° 017-2016-OSCE/CD

[5]    Al igual que lo establecido en el artículo 28.1 de la LPA.

[6]    JIJÓN LETORT, Rodrigo: “Independencia de los árbitros”. En: SOTO COAGUILA, Carlos (Dir.): “El arbitraje en el Perú y en el mundo”. 1ra. Ed., Instituto Peruano de Arbitraje y Ediciones Magna, Lima, 2008, p. 348.

[7]    LEW; Julian D. M., MISTELIS, Loukas A. y KRÖLL, Stefan M.: “Comparative international commercial arbitration”. Kluwer Law International, Netherlands, 2003, p. 261.

[8]    Para ello nos remitimos a: BAUTISTA RADO, Ludwig, FERRUZO DÁVILA, Gianfranco, RIVERA FERREYROS, Gustavo y SIANCAS ESPINOZA, Reymundo: “Tesina: Elementos y características del procedimiento administrativo de recusación de árbitros ante el OSCE. ¿Es un procedimiento administrativo sancionador o un procedimiento administrativo de otro tipo?”, 1ra. Ed., Universidad Esan, Lima, 2016, pp. 60 – 62.

[9]    Véase el artículo 190° del RLCE.

[10]   Conforme al artículo 192° del RLCE, cuando: (a) existan dudas justificadas sobre su independencia; (b) existan dudas justificadas sobre su imparcialidad; (c) hayan vulnerado su Deber de Revelación

[11]   Véase el artículo 45.6 de la LCE así como el listado señalado en el acápite ii del presente artículo en cuanto se refiere a la incapacidad para actuar como árbitro.

[12]   Véase el artículo 193.1.b del RLCE.

[13]   Conforme a los lineamientos establecidos en la Directiva N° 019-2016-OSCE/CD, la cual –a la fecha– todavía no ha entrado en vigencia.

[14]   Conforme al precitado artículo 193.2 del RLCE.

[15]   La pregunta es válida tanto en un arbitraje privado o en uno de contratación pública

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