El arbitraje de oferta final en los EE. UU.

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  • Sus orígenes

El arbitraje de oferta final es utilizado en los EE. UU. como medio para resolver conflictos laborales desde mediados de la década de los sesenta. Primero, fue utilizado en el marco de las negociaciones colectivas en el sector público como alternativa a la huelga para aquellos trabajadores que no eran titulares de este derecho (por ejemplo, los policías y los bomberos). Más adelante, fue utilizado en el marco de las negociaciones salariales individuales entre los clubes de la Major League Baseball (MLB) y sus jugadores con más de tres años en la liga. Esto explica por qué el arbitraje de oferta final suele ser llamado baseball arbitration en los EE. UU.

En ambos escenarios, se recurrió al arbitraje de oferta final para contrarrestar el denominado chilling effect del arbitraje convencional.[1] Y es que según la teoría que está detrás del arbitraje de oferta final, la lógica del “todo o nada”[2] que subyace a este mecanismo tiene un triple efecto: (i) incentiva la negociación de buena fe; (ii) promueve la formulación de ofertas razonables; e, (iii) incrementa la probabilidad de que las partes lleguen a un acuerdo antes de la audiencia o, en todo caso, antes de que el tribunal arbitral emita el laudo.[3]

  • Una característica importante

Los estados que utilizan el arbitraje de oferta final en las negociaciones colectivas con algunos de sus sindicatos (New Jersey, Michigan, Wisconsin, etc.) cuentan con normas especiales que lo regulan. Si bien puede haber variaciones procedimentales de un estado a otro (referidas, por ejemplo, a la oportunidad de presentación de las ofertas finales o al tratamiento que reciben los beneficios no económicos)[4], en todos ellos no se permite que el tribunal arbitral atenúe las ofertas finales o, lo que es lo mismo, cree una solución de compromiso por razones de equidad.

Es más, la posibilidad de reconocer a los tribunales arbitrales una facultad de este tipo casi no ha sido objeto de análisis por parte de la doctrina norteamericana, dada su manifiesta incompatibilidad con la teoría que está detrás del arbitraje de oferta final. Un arbitraje de oferta final con facultad de atenuación se parece mucho a un arbitraje convencional. También tiene un chilling effect y, por consiguiente, no genera el triple efecto mencionado líneas atrás.

Refiriéndose a uno de los tipos del arbitraje de oferta final (total package)[5], Joseph Slater señala que aunque es entendible que los árbitros no estén cómodos cuando se limita su discreción, ello no cambia el hecho de que este mecanismo “(…) remueve cualquier poder para modificar o afinar la posición de cualquiera de las partes o de diseñar un laudo que refleje lo mejor de ambos argumentos o que se adecúe a las pruebas ofrecidas por ambas partes. Para bien o para mal, el árbitro tiene que elegir la propuesta menos irrazonable.[6]

En el Perú, la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo establece que los árbitros tienen la facultad de atenuar posiciones extremas. Es común que los tribunales arbitrales ejerzan esta facultad. Además, su ejercicio -a veces desproporcionado- ha sido validado por los órganos jurisdiccionales invocando la naturaleza de “fallo de equidad” del laudo.

  • Sus resultados

Los resultados del arbitraje de oferta final en ambos escenarios son muy positivos.

Con relación a la MLB, un estudio encontró que desde que este mecanismo fue implementado en 1973, 84.32% de los arbitrajes de oferta final iniciados por los jugadores concluyeron con un acuerdo de las partes. Otro estudio encontró que en el año 2009, más del 97% de los jugadores habilitados para recurrir al arbitraje de oferta final llegaron a un acuerdo con su club antes de que se llevara a cabo la audiencia.[7]

En cuanto a las negociaciones colectivas en el sector público, un estudio centrado en el estado de Michigan encontró que tras implementar el arbitraje de oferta final, el porcentaje de casos solucionados vía acuerdo de las partes se incrementó de 40% a 70%.[8] Otro estudio centrado en el estado de New Jersey encontró que en la década de los ochenta, aproximadamente dos tercios de los arbitrajes de oferta final iniciados por los sindicatos concluyeron por acuerdo de las partes y que del tercio restante, aproximadamente la mitad eran laudos que en realidad recogían un acuerdo formal o informal de las partes.[9]

No conozco estudios similares realizados en el Perú. Y es que acá el debate siempre ha girado en torno a si el arbitraje debe ser voluntario o potestativo. Sin embargo, parece que es hora de pasar la página. Más aun considerando el reciente pronunciamiento de la Corte Suprema en el proceso de acción popular seguido por la Sociedad Nacional de Industrias contra el Decreto Supremo No. 014-2011-TR.

¿No será hora de empezar a analizar la efectividad del arbitraje potestativo como ocurre en los EE. UU.? Efectividad entendida como incremento del número de acuerdos entre las partes y no del número de arbitrajes potestativos. Claro, siempre y cuando consideremos -como Jaime Tijmes- que “una regulación sobre arbitraje de oferta final es exitosa si no es utilizada”[10].


[1] Martin H. Malin explica que este efecto “(…) se refiere al potencial que tiene el arbitraje convencional para inhibir la negociación colectiva. La teoría es que las partes podrían inflar sus posiciones porque creen que el árbitro va a emitir una decisión equivalente al punto medio entre las posiciones de las partes. Ellas van a temer que hacer concesiones durante las negociaciones va a debilitar su posición frente al árbitro.” Traducción propia de MALIN, Martin H. “Two Models of Interest Arbitration”. Ohio State Journal on Dispute Resolution. Ohio, 2013, volumen 28, p. 150.

[2] SOLED, Jay A. “Transfer Tax Valuation Issues, the Game Theory, and Final Offer Arbitration: A Modest Proposal for Reform”. Arizona Law Review. Arizona, 1997, volumen 39, p. 310.

[3] TULIS, Benjamin A. “Final-Offer Baseball Arbitration: Contexts, Mechanics & Applications”. Seton Hall Journal of Sports and Entertainment Law. New Jersey, 2010, volumen 20, p. 89.

[4] Una descripción detallada de los distintos tipos de arbitraje de oferta final puede encontrarse en: METH, Elissa. “Final Offer Arbitration: A Model for Dispute Resolution in Domestic and International Disputes”. The American Review of International Arbitration. New York, 1999, volumen 10, pp. 393-398.

[5] En este tipo de arbitraje de oferta final, el tribunal arbitral tiene que elegir la propuesta final de una de las partes en su integridad, aunque considere que alguna de sus cláusulas son irrazonables. Se contrapone a otro tipo (issue-by-issue), en el que se permite que el tribunal arbitral construya su laudo en base a un análisis beneficio por beneficio.

[6] Traducción propia de SLATER, Joseph. “Interest Arbitration as Alternative Dispute Resolution: The History from 1919 to 2011”. Ohio State Journal on Dispute Resolution. Ohio, 2013, volumen 28, p. 402.

[7] EINBINDER, Ben. “What FINRA Can Learn from Major League Baseball”. Pepperdine Dispute Resolution Law Journal. California, 2012, volumen 12, p. 342.

[8] GORDON, Paul. “Submitting “Fair Value” to Final Offer Arbitration”. University of Colorado Law Review. Colorado, 1992, volumen 63, p. 772.

[9] MARTIN, Robert J. “Fixing the Fiscal Police and Firetrap: A Critique of New Jersey’s Compulsory Interest Arbitration Act”. Seton Hall Legislative Journal. New Jersey, 1993, volumen 18, p. 106.

[10] Traducción propia de TIJMES, Jaime. “Who Wants What? – Final Offer Arbitration in the World Trade Organization”. European Journal of International Law. New York, 2015, volumen 26, p. 588.

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