Colaboración indebida: la figura del “facilitador” en el derecho de la competencia

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Por Gustavo Rodríguez García, titular de Rodríguez García Consultoría Especializada y profesor de derecho de la competencia, protección al consumidor, propiedad intelectual, regulación, competencia desleal, publicidad y análisis económico del derecho. Es abogado por la PUCP, magister por la Universidad Austral de Argentina, fue Summer Scholar por The Coase-Sandor Institute for Law and Economics de la Escuela de Leyes de la Universidad de Chicago y participó en el Fashion Law Bootcamp organizado por el Fashion Law Institute de Fordham University en New York. La prestigiosa publicación Chambers and Partners lo considera en su ranking para el 2017 para Perú en las secciones “intelectual property” y “competition / antitrust”.

Existe cierto consenso en que los cárteles representan un ataque al proceso competitivo sin justificación atendible. El propósito de la cartelización es eliminar (o reducir) la competencia que naturalmente habría existido entre sus integrantes. Así, el establecimiento de un cártel suele ser analizado bajo la regla per se (como “prohibición absoluta”), esto es, que la conducta infractora quedará acreditada con la simple verificación de la práctica desarrollada sin ser necesaria la prueba sobre reales o posibles efectos negativos para la competencia.

Más allá de las generalizaciones usuales, establecer un cártel no es un proceso sencillo que dependa de la simple voluntad cartelizadora de algunos. Al contrario, el éxito de un cártel depende de la habilidad (y viabilidad) de que los integrantes del posible cártel puedan realmente diseñar estructuras adecuadas para la toma de decisiones concertadas. Estas estructuras suelen implicar estrategias de compartición de información, el establecimiento de incentivos –positivos o negativos- entre los miembros para asegurar el cumplimiento del plan y planes de monitoreo que pueden alcanzar, incluso, a productos o servicios colaterales al afectado (y es que un integrante del cártel podría traicionar el acuerdo respetando, en apariencia, el precio establecido pero ofreciendo complementos que sirven para atraer al consumidor).

Para detectar y perseguir adecuadamente a los cárteles debe tenerse una buena comprensión del proceso cartelizador (con todos los retos que la coordinación implica). Es claro que los integrantes del cártel tienen incentivos para evadir la detección y persecución. Es en esa línea que surge la posibilidad de que las empresas concertadoras apelen al apoyo de un tercero no cartelizado que, incluso, podría operar como una suerte de “administrador” del cártel.

¿Qué hacer con esos terceros que no compiten en el mercado afectado pero que actúan como planificadores, intermediarios o facilitadores de un cártel? Bajo las reglas originalmente establecidas en el Decreto Legislativo No. 1034, la posibilidad de sanción a estos terceros no se encontraba prevista. De este modo, en la necesidad de reforzar la persecución de cárteles, se aprobó en el 2015 el Decreto Legislativo No. 1205 que, entre otras cosas, amplió el ámbito de aplicación subjetivo de la ley de represión de conductas anticompetitivas.

La ampliación aludida estipula lo siguiente: “La Ley se aplicará también a las personas naturales o jurídicas que, sin competir en el mercado en el que se producen las conductas materia de investigación, actúen como planificadores, intermediarios o facilitadores de una infracción sujeta a la prohibición absoluta. Se incluye en esta disposición a los funcionarios, directivos y servidores públicos, en lo que no corresponda al ejercicio regular de sus funciones”.

En virtud de esta ampliación, esos terceros pueden ser sancionados por su actuación facilitadora. Vale aclarar, al respecto, que esta ampliación no pone en evidencia que, antes de su aprobación, los cárteles facilitados por un tercero no fueran sancionables. Los integrantes del cártel siempre pudieron ser sancionados sin importar si se valían del apoyo de un tercero o no. Lo que hace la modificación es permitir una imputación de cargos al propio tercero en su calidad de facilitador.

En el fallo del caso AC-Treuhand del 22 de octubre de 2015, el Tribunal de Justicia Europeo señaló, refiriéndose al argumento de que no podría sancionarse a un tercero facilitador, que ello “(…) podría reducir la plena eficacia de la prohibición que establece, ya que tal interpretación no permitiría impedir la contribución activa de una empresa a una restricción de competencia por el mero hecho de que dicha contribución no se refiera a una actividad económica perteneciente al ámbito del mercado pertinente en el que esa restricción se materialice o tenga por objeto materializarse”.

Adicionalmente, debe advertirse que la ampliación contempla también a “personas naturales planificadoras o facilitadoras”. Nuevamente vale una aclaración. Ya con el Decreto Legislativo No. 1034 era posible imputar cargos y, consecuentemente, sancionar, a las personas naturales que ejerciendo un papel directriz o de gestión o representación de los sujetos implicados, participaron en el planeamiento o ejecución de la infracción. Lo que hace la ampliación del ámbito de aplicación subjetivo es permitir que ciertos sujetos puedan ser sancionados como, por ejemplo, un asesor legal externo que ayuda a implementar el plan cartelizador.

En suma, como puede apreciarse, la ampliación del ámbito de aplicación subjetivo –circunscrita a los casos de prohibición absoluta- tiene por finalizar fortalecer la persecución de estas conductas que se consideran per se negativas. En un contexto en el que las empresas planifican un cártel pensando en reducir la probabilidad de detección del mismo, la ampliación comentada introduce un riesgo adicional para quienes intervienen en el proceso cartelizador.

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